臺灣高等法院103年度上易字第862號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　103年度上易字第862號

上訴人

即被告

游又丞

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102 年度審易字第531 號，中華民國103 年2 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102 年度毒偵字第4239號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按依刑事訴訟法第350 條、第361 條、第362 條、第367 條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號、97年度台上字第1402號、98年度台上字第2133號、98年度台上字第2158號、98年度台上字第2189號、98年度台上字第2204號等判決要旨參照）。又原審法院對上訴書狀有無記載理由，為形式上之審查，認有欠缺，且未據上訴人自行補正者，固應定期間先命補正，然上訴理由是否具體，依96年7 月4 日刑事訴訟法第361 條修正理由三之說明，屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列。

二、經查，本件原審適用簡式審判程序，並以被告游又丞於偵查及原審之自白（見偵查卷第65頁、原審卷第46頁背面）、新北市政府警察局新莊分局偵辦毒品危害防制條例案件被移送人姓名代碼對照表（代碼編號：D0000000）、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102 年5 月14日出具之濫用藥物檢驗報告各乙紙在卷等為據，認定被告基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國102 年4 月2 日凌晨某時許，在臺北市萬華區某友人住處，以將毒品放置於玻璃球吸食器內再以火燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，確有施用第二級毒品甲基安非他命、大麻之犯行。另說明按施用第一、二級毒品者，依毒品危害防制條例第10條第1 項及第2 項規定，本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條規定施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例乃於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5 年內再犯」及「5 年後再犯」三種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「5 年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序；從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「5 年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5 年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院100 年度台非字第28號裁判意旨參照）。查被告前於：㈠95年間因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以95年度毒聲字第1180號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於95年9 月21日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第3518號為不起訴處分確定；㈡99年間因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以100 年度簡字第86號判決判處有期徒刑3 月確定，於100 年4 月27日易科罰金執行完畢；㈢100 年間因施用第二毒品案件，經臺灣新北地方法院以100 年度簡字第7615號判決判處有期徒刑3 月確定；㈣100 年間因施用第二毒品案件（共2 罪），經臺灣新北地方法院以100 年度簡字第8579號判決判處有期徒刑4 月（共2 罪），應執行有期徒刑7 月確定；㈤101 年間因施用第二毒品案件，經臺灣新北地方法院以101 年度簡字第4089號判決判處有期徒刑5 月確定；上開㈢至㈤之數罪刑，經臺灣新北地方法院以101 年度聲字第4571號裁定應執行有期徒刑1 年，於101 年12月13日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，被告前既曾因施用毒品案件經送觀察、勒戒後認無繼續施用毒品傾向，執行完畢釋放出所，於釋放後5 年內再犯施用毒品案件，經依法追訴處罰，復於本件認定之102 年4 月2 日又犯施用第二級毒品罪，即非屬毒品危害防制條例第20條第3 項所規定「5 年後再犯」之情形，自應依法訴追，是本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。又說明甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，不得持有、施用，核被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告持有甲基安非他命進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又依本院被告前案紀錄表，說明被告有上開論罪科刑及執行完畢情形，其於徒刑執行完畢後，5 年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。復審酌被告業經觀察、勒戒之矯治程序，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第3518號為不起訴處分確定，被告前有多次施用毒品前科，竟不知警惕，再犯本件施用第二級毒品犯行，顯見其不思悔改，自制力亦不佳，惟衡酌施用毒品於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，且被告於偵查中及本院審理時均坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處有期徒刑7 月等情，均已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據，從形式上觀察並無採證認事、用法或量刑之不當或違法。

三、被告提起上訴，其理由略謂：被告罹患愛滋病，自覺沒有未來，因此自暴自棄，乃一再違反法律施用毒品甲基安非他命；嗣被告於另案中經辯護人分析得知罹患愛滋病並非人生之陌路，未來尚非無望，內心頗多後悔，原審未審酌被告施用毒品原因，量刑過重，請求從輕判處得易科罰金之刑云云。惟按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。查原判決就如何量定被告宣告刑之理由，業已審酌刑法第57條各款情形，量處有期徒刑7 月，並未逾越職權，亦未違反比例原則，亦無其他失出或失入之違法或失當之處。核被告之上訴意旨，純屬其個人主觀上對法院量刑之期盼，尚不足以影響原判決之本旨，其所執上訴理由，顯非依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。揆諸上開規定及說明，本件上訴顯無具體理由而不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

四、據上論結，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條判決如主文。