臺灣高等法院103年度上訴字第1652號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第1652號

上訴人

即被告

徐偉彬

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度訴字第293 號，中華民國103年5月9日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度毒偵字第7443 號、第7581號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按提起第二審之上訴，其上訴書狀應敘述具體理由，為第二審上訴必備之程式，刑事訴訟法第361條第2項之規定甚明。倘上訴理由之敘述未合乎具體之要求者，其上訴即屬同法第362 條前段所定「上訴不合法律上之程式」，第二審法院應依同法第367 條前段之規定，以判決駁回之。至其理由之具體與否，屬第二審法院審查範圍，不在第一審法院命補正之列，上訴書狀如已敘述理由，無論其具體與否，即無待其補提理由書或命補正之問題。此與上訴書狀全未敘述上訴理由者，第一審法院依刑事訴訟法第361條第3項之規定，應定期間先命補正之情形，尚屬有別。又第二審上訴之目的，既在於請求撤銷、變更原判決，則所謂「具體理由」，自應就原判決如何足以撤銷、如何應予變更之「事實上」或「法律上」之具體根據，本於確實之訴訟資料暨原因事實之所出，逐一敘述、記載，必已具體指出原判決事實認定之所憑有如何之錯誤（如原判決所採之證據如何不具證據能力，所為證明力之判斷如何違背經驗、論理法則等），法律之適用（尤其實體法）有如何之違誤，形式上已足以動搖原判決使之成為不當或違法而得改判之事由；必要時並應提出有利於己之事證，期使第二審法院採納，俾為有利於上訴人之認定，始屬合法。上訴理由之敘述，應先合乎具體之要求，始有所敘述可取與否之實體審理與判斷之問題。是上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，但僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱等情詞，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該等事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法，或其所陳之事由，與訴訟資料所載不相適合，或所指摘原判決之「不當」或「違法」根本不存在者，均應認其實質上並未符合具體之要件，庶符節制濫行上訴之立法意旨。

二、本件原判決認定上訴人即被告徐偉彬如其事實欄所載：「徐偉彬前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以88年度毒聲字第3401號裁定送強制戒治，嗣經停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於保護管束期間，復另因施用毒品案件，經法院裁定撤銷停止戒治，於民國90年3月2日執行完畢釋放，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以90 年度戒毒偵字第143號為不起訴處分；又於92年間因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院（改制前為臺灣板橋地方法院）以93年度訴字第31號判決分別判處有期徒刑7月、6月確定並入監執行。詎徐偉彬猶不知悔改，竟為下列犯行：㈠徐偉彬基於施用第二級毒品之犯意，於102年8月8日凌晨4時許，在新北市○○區○○街00巷0 弄0○0號住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣其於同日下午5時15分許，經警方在臺北市○○區○○○路00號前執行臨檢盤查而查獲，並扣得甲基安非他命玻璃球吸食器1 個。㈡徐偉彬另基於施用第二級毒品之犯意，於102年11 月4日下午3時許，在新北市○○區○○街00巷0 弄0○0號住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。

㈢徐偉彬施用上開㈡之甲基安非他命後不久，復基於施用第一級毒品之犯意，在其上址住處內，以吸管將第一級毒品海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用海洛因1 次。嗣其於同日晚間8時30分許，在新北市○○區○○街000號前為警查獲，並扣得含海洛因殘渣之吸管2 支。」之施用第二級毒品甲基安非他命（共2 次）、第一級毒品海洛因之犯行，判決被告徐偉彬「施用第二級毒品，處有期徒刑8 月，扣案之甲基安非他命玻璃球吸食器1 個沒收之；又施用第二級毒品，處有期徒刑8月；又施用第一級毒品，處有期徒刑1年，扣案含海洛因殘渣之吸管2 支（所含海洛因量微無法秤重）均沒收銷燬之。應執行有期徒刑2 年，扣案之甲基安非他命玻璃球吸食器1個沒收之，扣案含海洛因殘渣之吸管2支（所含海洛因量微無法秤重）均沒收銷燬之。」

三、上訴人不服原審判決，其上訴理由略稱：「被告於原審開庭時供稱第一級、第二級毒品是同時放在玻璃球內以燒烤方式一起使用，但法官卻不採信，且原判決之刑期過重，因而不服提起上訴。」等語。

四、經查：

㈠被告於警詢時供稱：「最後一次施用海洛因是在102年11月4日下午3 點許，…將海洛因磨成細粉直接捲入香煙點火吸食。…最後一次施用安非他命是在102年11月4日下午3點許…，將安非他命置入玻璃球內點喘生煙霧吸食。」等語（見102年偵字第7443 號卷第5頁），亦於偵查時供稱：「102年11月4日下午3時多，在新北市新莊區的住處以捲煙方式施用海洛因，並在用完海洛因後，以燒烤玻璃球方式施用安非他命。」等語（見同上卷第57頁），並於原審準備程序及審理程序時均坦承其施用甲基安非他命的方式是以玻璃球吸食器燒烤吸食煙霧，及施用海洛因的方式是將海洛因捲入香煙內點燃吸食等情（見原審卷第179、182頁），其施用海洛因、甲基安非他命之方法不同，且非同時為之，其施用海洛因及甲基安非他命之行為不同，自屬各別行為，且施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命分別違犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項規定，罪名亦不同，故被告於上開時地分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1次之行為，並非想像競合犯，應各依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項規定合併處罰，被告認係同一行為，容有誤會，並不足採。

㈡按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法，最高法院75年度台上字第7033號判例意旨可資參照。再按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理，因此在裁量時必須符合所適用法規之目的，即須受比例原則、公平正義原則等規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於自由裁量之內部性界限，而定應執行之刑，亦屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然，最高法院80年度台非字第476 號判例、96年度台上字第7583號判決意旨足供參考。

㈢被告徐偉彬於本件所為，係分別犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪、第2項施用第二級毒品罪，法定刑分別為「6月以上5 年以下有期徒刑」、「3年以下有期徒刑」，且原審已審酌「被告前經強制戒治程序執行完畢釋放、又因施用毒品案件經追訴處罰後，仍未能徹底戒絕毒品，再犯本案施用毒品犯行，足見其戒絕毒品之意志不堅，未能體悟施用毒品對己身所造成之傷害及社會之負擔，所為顯不足取，惟念其於犯後坦承犯罪，尚有悔意，並慮及施用毒品乃戕害自身健康，尚未直接危害他人，又其除前經敘及之前科紀錄外，尚有諸多因違反毒品危害防制條例、竊盜、偽造文書等犯行經法院論罪科刑之前科紀錄，目前尚在另案假釋中，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，且其本案如犯罪事實一㈡、㈢為警盤查時，復有衝撞警車與其他民眾車輛之拒捕情形，亦有警方職務報告附卷可稽（偵卷二第14、15頁），是雖其於本案不另構成累犯，然仍堪認其素行不佳等一切情狀」，始為量刑，僅就被告所犯施用第二級毒品罪（共2 罪），各量處有期徒刑8月、施用第一級毒品罪，量處有期徒刑1年，與各該罪之法定刑相較，所量之刑，施用第二級毒品部分係法定最輕刑度，施用第一級毒品部分亦屬低度之刑。並依刑法第51條第5款之規定，定應執行有期徒刑2年，係在各刑合併之刑期（即有期徒刑2年4月）以下，即未逾越法律所規定之外部性界限。又該執行刑（有期徒刑2 年），復未低於各刑中之最長刑期（有期徒刑1 年），亦與法律秩序之理念及所適用法規目的之內部性界限無違（參照最高法院98年台非字第102 號判決）。是原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，係在適法範圍內行使其量刑及定執行刑之裁量權，核無違法或不當之情形。

㈣本院審酌被告徐偉彬之上訴理由，業經原審判決於理由內詳論敘明並審酌，原審就施用第二級毒品罪（共2 罪）各量處有期徒刑8 月、第一級毒品罪量處有期徒刑1 年，應執行有期徒刑2 年，堪稱妥適，至被告上訴稱空言指稱原判決量刑太重乙節，亦不足為量刑不當之事由。故被告之上訴理由不足以影響原審判決量刑刑度宣告之本旨，且對於原審判決究有何具體事由，致判決不當或違法，無一語涉及，顯未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，或足以影響原判決，構成應撤銷之具體事由（最高法院97年度台上字第4345號判決要旨參照），與刑事訴訟法第361 條第2 項「上訴書狀應敘述具體理由」之規定不符。揆諸上開說明，其上訴不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

刑事第十七庭審判長法 官 王炳梁