臺灣高等法院103年度上訴字第181號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　103年度上訴字第181號

上訴人

即被告

陳偉誠

選任辯護人

蔡育盛律師（法律扶助律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院101年度訴字第894 號，中華民國102年8月2日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第135號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳偉誠與陳昱帆（業經原審發佈通緝）為朋友，分別為不知情之連家儀、連怡婷姊妹之男友（起訴書犯罪事實欄一記載陳偉誠與陳昱帆為兄弟部分，應係誤載），並共同居住在新北市○○區○○街00巷0號3樓住處（下稱本件住處）。陳偉誠及陳昱帆明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，經王建勝於民國100 年12月13日11時46分許及同日11時51分許，先後以其持用之0000000000號行動電話，撥打至陳昱帆持用之NOKIA牌0000000000號及0000000000號行動電話（係1機雙門號之雙卡機，下稱本件行動電話）聯絡，雙方達成由王建勝以新臺幣（下同）2千元向陳昱帆購入重約0.4公克甲基安非他命之合意，並約定於同日13時許在新北市新莊區中平路8 巷附近之OK便利商店（下稱本件商店）交易，陳昱帆於電話聯繫中更告知王建勝，將指派騎乘紅色機車之人前往本件商店進行交易，陳昱帆與王建勝電話聯繫完畢後，即轉知陳偉誠王建勝欲以2千元購買重約0.4公克甲基安非他命及兩人約定於上開時地進行交易等細節，並請陳偉誠前往交貨收款。迄同日13時50分許，陳偉誠攜帶陳昱帆交付之甲基安非他命共2 包（淨重合計0.4620公克，驗餘淨重合計0.4617公克）前往本件商店與王建勝會面後，陳偉誠顧慮當場交易甲基安非他命有遭查獲之風險，示意王建勝坐上其機車，意欲轉往其他人少偏僻之處所再完成交易，於離去之前，為警察覺有異上前攔查，經陳偉誠同意搜索後，在陳偉誠所著短褲左側口袋及隨身皮夾內，分別查扣上開甲基安非他命各1 包，以及陳昱帆交付予陳偉誠持用之本件行動電話，致本次甲基安非他命之交易未能完成，再於同日14時20分許，由陳偉誠主動帶同警方前往本件住處，進而查獲前述甲基安非他命共2 包之來源及共同販賣甲基安非他命之共犯陳昱帆，並扣得陳昱帆所有之安非他命3包共重5.62公克、愷他命2包共重3.97公克、電子磅秤1台、分裝袋37個、分裝勺1支、新台幣21,600元、NOKIA牌行動電話1具（含門號0000000000及0000000000之SIM卡各1片）等物，始為警查悉上情。

二、案經新北市政府警察局土城分局移送臺灣板橋（現更名為臺灣新北，下同）地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。查本件檢察官、被告及其選任辯護人於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據，主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，且同意作為證據（見本院卷第27頁反面至29頁正面），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。至本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，且與本件事實具有自然關聯性，核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，公訴人、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，且同意有證據能力，是堪認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告陳偉誠於警詢、本院準備程序及審判程序中，對於本件犯行均坦承不諱，於警詢中稱：100年12月13日13時50分許，我騎乘機車搭載阿勝在新北市新莊區中平路8巷巷口被警方當場查獲安非他命，我與王建勝不認識，我是想說要載他到人比較少的地方交給他安非他命。先前是由王建勝跟小帆（即陳昱帆，下同）電話連絡要買毒品，然後小帆睡著了，隨後王建勝打電話來是我接的，我就出門將毒品交付給王建勝，王建勝準備買1包0.4公克的安非他命，價格為2千元，還沒交易就被警察抓了等語（見偵卷第13至14頁）；於本院準備程序中稱：我承認犯罪，對於原審所認定的犯罪事實我都認罪等語（見本院卷第27頁反面、29頁反面）；於本院審判程序中稱：我承認犯罪，陳昱帆有告訴我要去交貨收二千元，我都是依照陳昱帆指示辦理等語（見本院卷第46頁反面），核與證人王建勝於100年12月4日警詢中證稱： 100年12月13日我與陳偉誠共乘車號 000-000之重型機車在新莊區中平路8巷巷口被警方當場查獲安非他命2包，我不認識陳偉誠，因為我要找陳昱帆拿安非他命，所以跟陳偉誠共乘機車，我以電話與陳昱帆連絡，電話是0000000000及0000000000，我是要以2000元代價向陳昱帆購買安非他命等語；100年12月14日偵查中證稱：我與陳昱帆是朋友，沒有仇怨，我施用的毒品是跟陳昱帆購買的，被查獲這次還沒拿到毒品，也還沒付錢，是講好要買2千元，但不知道淨重，我不知道被查獲這次為何由被告陳偉誠載我，是陳昱帆在電話中說要他弟弟來載我，這是我第一次看到被告陳偉誠，我都是以0000000000號行動電話與陳昱帆聯絡，警詢中提供的2支電話是陳昱帆的，被查獲這次我是跟陳昱帆聯繫的，陳昱帆在電話中跟我說他會叫陳偉誠來接我等語（見偵卷第88、94頁）；於101年4月3日偵查中證稱：100年12月13日早上我用電話撥打陳昱帆之行動電話與他聯絡，表示要買1千元（應係2千元之誤）安非他命，陳昱帆表示同意，並和我約好時間地點，結果時間到了，來的卻是被告陳偉誠，我當場還沒有向被告陳偉誠問毒品之事，電話中我是向陳昱帆表示要買2千元的安非他命，結果現場我的錢不夠，所以我只打算向對方買1千元，我當場還沒告訴對方，被查獲當天是我第一次見到陳偉誠，當天會認出陳偉誠是因為陳昱帆表示會有人騎紅色摩托車來，說叫我坐上那個人的車，那個人就會把東西交給我等語（見偵卷第154至155頁）；於102年7月16日原審審理中證稱：0000000000號行動電話是我申請，100年12月間是我在使用，100年12月13日是我第一次見到被告陳偉誠，當日下午（應係上午之誤）我先打電話給陳昱帆，我當時要跟陳昱帆拿安非他命，我忘記要拿1千元或2千元，多重我也忘記了，地點是陳昱帆說的，他跟我約在新莊區中平路8巷巷口的OK便利商店，之後陳昱帆說有騎紅色機車的人過來就是他叫來的人，我與陳偉誠見面後沒有講話，其還沒有拿到毒品，陳昱帆有告訴我他乾弟弟陳偉誠會過來，陳偉誠到現場是要交付毒品給我，我有上陳偉誠的機車，是陳偉誠說上來，我就坐上他的機車，然後警察就過來，我沒有與陳昱帆約定交貨地點在本件住處，我當時以為陳偉誠要載我去本件住處等語（見原審卷第204至207頁正面）之供述，及證人陳昱帆於100年12月13日警詢中證稱：今日（即100年12月13日）13時許（應係11時許之誤）王建勝打電話跟我聯絡要買安非他命，他說要買2千元，重量不清楚等語（參偵卷第7頁）之供述，大致相符，並有陳偉誠自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄各1份、所有人為陳偉誠之扣押物品目錄表1份及案發當日上午證人王建勝持用之0000000000號行動電話，撥打陳昱帆所有之門號0000000000號、0000000000之通聯紀錄、在卷可稽（見偵卷第39至42頁反面、47頁，原審卷第34頁反面）；又扣案之甲基安非他命共2包，均係潮解狀之白色結晶，淨重合計0.4620公克，取樣0.0003公克檢驗，驗餘淨重合計0.4617公克，均檢出甲基安非他命成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心101年1月12日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份在卷可稽（見偵卷第142頁），是被告陳偉誠於案發時地為警查扣之2包白色結晶物品確為甲基安非他命乙情，亦堪認定，足認被告所為任意性自白均與事實相符，堪可採信。

二、再被告陳偉誠於警詢中對本件安非他命交易之價金、重量等交易細節均能具體陳述，足見證人陳昱帆與王建勝約定前述交易細節後，即將前述交易細節告知被告陳偉誠，並由被告陳偉誠攜帶甲基安非他命共2包到場，且被告陳偉誠於警詢稱：我是想說要載王建勝到人比較少的地方，要交給他安非他命等語（見偵卷第13頁），足見其為求降低遭查獲之風險，曾試圖搭載證人王建勝前往人煙較少之處，再為交付甲基安非他命，並知其攜帶之物品甲基安非他命2包事涉不法，有另覓適宜交易處所之必要，是其與證人陳昱帆就本件交易甲基安非他命之行為，有犯意之聯絡及行為之分擔，至為灼然。

三、查買賣毒品係我國所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，而按我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論。職是之故，縱未確切查得所欲販賣之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。關於被告陳偉誠及陳昱帆共同販賣甲基安非他命未成之行為，固無從逕憑卷證資料確悉其等販入毒品之價格與欲售出價格之差價為何，以致無從計算其販入及所欲售出之差價若干，憑以認定其等順利交易之獲利範圍，進而直接認定其等營利之意思，然而，被告陳偉誠與陳昱帆均為具備一般智識程度之成年人，對於甲基安非他命價格係量微價昂之違禁物，且毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，取得自屬不易，我國法律就此懸有重典處罰等一般社會生活常情，當均知之甚稔，若毒品交易過程中毫無利益可圖，任何人絕無甘冒被取締販毒後移送法辦判處重刑之高度風險，而平白從事毒品交易之理。準此，被告陳偉誠、陳昱帆共同基於販賣營利之目的而與證人王建勝為本件甲基安非他命之交易，堪認應有從中牟取不法利益之意圖甚明，且不因交易未能完成而有差別，殆無疑義。

四、綜上，本件被告陳偉誠與陳昱帆共同基於販賣甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由陳昱帆與證人王建勝約定交易之毒品種類、價金、交易時地等事項，復由被告陳偉誠騎乘機車前往約定地點完成交易，惟於被告陳偉誠試圖搭載證人王建勝另覓適當地點以進行交付甲基安非他命及收取價金之前，即為警查獲，並扣得甲基安非他命共2包及本件行動電話等情，俱屬實情。本件事證明確，被告陳偉誠與陳昱帆共同販賣甲基安非他命未遂之行為，堪以認定，應予依法論罪科刑。

参、論罪科刑：

一、按所謂販賣罪，須有營利之意圖，始足成立，而刑事法律所規範之販賣行為，在「意圖營利而販入並賣出」之場合，係從販入至賣出全過程組成一完整之販賣行為。於此情形，意圖營利而販入時，即為販賣行為之著手，而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準，若不論行為人將標的物販入或將之賣出，一律論以販賣既遂罪，不惟違背行為階段理論，其法律評價亦違反平等原則。毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，如當事人係意圖營利而販入並有意賣出之類型，當以其意圖營利而販入時，為販賣行為之著手，必待其賣出將毒品交付於買受人，該販賣行為始屬完成（最高法院102年台上字第41號刑事判決意旨參照）。查本件被告陳偉誠與陳昱帆供作販賣使用之扣案甲基安非他命共2包，究係何時地向何人以何代價購入，以及購入之時有無牟求將來販出賺取差價之營利意思，缺乏確切之事證可資證明，難認其等於取得扣案之甲基安非他命共2包之初，即已著手於販賣甲基安非他命之行為，惟被告陳偉誠與證人陳昱帆基於販賣營利之目的而與證人王建勝交易甲基安非他命，應有從中牟取不法利益之意圖，已如上述，而被告陳偉誠與陳昱帆對於本件共同販賣甲基安非他命之行為，客觀上有與證人王建勝透過電話聯繫達成交易之合意，亦有攜帶甲基安非他命前往約定地點之舉動，顯見被告陳偉誠及陳昱帆本件販賣甲基安非他命之行為，客觀上已達著手犯行之階段，僅係因故未能交付甲基安非他命，而無法將販賣行為完成而已。核被告陳偉誠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪。公訴意旨認應成立販賣第二級毒品既遂罪部分，與本院認定之罪名不符，惟其起訴法條相同，僅係同條之既未遂認定不同，自無庸變更起訴法條。又被告陳偉誠所為販賣第二級毒品未遂犯行，其持有之低度行為，應為販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。另被告陳偉誠雖已著手販賣第二級毒品行為之實行，惟最終並未成功交付第二級毒品予他人，屬未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。再被告陳偉誠就本件販賣毒品未遂犯行，與陳昱帆間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

二、次按毒品危害防制條例第17條規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。查被告陳偉誠於案發當日13時50分許在新北市新莊區中平路8巷附近為警查獲，自其身上扣得甲基安非他命共2包後，於同日14時20分許，被告陳偉誠即供出毒品來源，並帶同警方前往本件住處，進而查獲毒品來源即本件販賣第二級毒品之共同正犯陳昱帆，此有新北市政府警察局土城分局100年12月14日新北警土刑字第0000000000號刑事案件移送書、陳昱帆自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、所有人為陳昱帆之扣押物品目錄表各1份在卷可稽（偵卷第1至2頁、49至53頁），自有該條例第1項減輕其刑規定之適用；再被告縱曾於偵查及第一審審判中否認犯罪，然僅須於偵查及審判中各有一次自白，即符合此項減輕其刑規定；至所稱偵查中自白，當然包括向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白在內。（最高法院99年度台上字第5731號刑事判決意旨參照）。又該條項規定旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑（最高法院99年度台上字第4874號刑事判決意旨參照）。查被告陳偉誠於警詢中已坦認本件犯行如前，雖其後於檢察官訊問及原審審理中翻異其詞，惟嗣於本院審理中對於本件犯行坦承不諱，此有被告陳偉誠於案發當日警詢筆錄1份及陳偉誠於本院審理之準備程序筆錄、審判筆錄在卷可稽（見偵卷第12至19頁，本院卷第27至29頁反面、43至47頁），核與上開自白要件相合，自應依法予以減輕其刑，並與前述減輕其刑之事由（未遂及供出毒品來源並因而查獲其他共犯），依法遞減之。

三、原審就被告本件犯行予以論科，固非無見，惟陳偉誠就本件販賣第二級毒品犯行已於警詢中自白犯行，嗣於本院審理時再對其犯行坦承不諱，應認其於偵查中及審理中均為自白，有毒品危害防制條例第17條第2項之適用，原審未及審酌被告陳偉誠於本院審理中已為自白，而未能減輕其刑，尚有未洽，被告上訴理由指摘及此，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告陳偉誠前無經法院判處罪刑並執行之情事，有本院被告前案紀錄表1份在卷可佐，足認其素行尚可，惟其明知第二級毒品甲基安非他命為毒品危害防制條例明文嚴禁持有、販賣之違禁物，竟與陳昱帆共同基於營利之犯意，無視國家禁令，進而著手販賣足以嚴重戕害人體身心健康之第二級毒品以營利，幸經警方及時查獲，始未造成第二級毒品之擴散、流通，其犯罪動機、目的、手段均非可取，惟考量其著手販賣之第二級毒品數量及預期獲取之利益甚微，與大量販賣第二級毒品以賺取龐大暴利之毒梟，存有危害程度及獲利數額上之明顯差距，且於警詢中供出毒品來源，使警方因而查獲共同正犯，復於警詢及本院審理中坦認犯行，具有悔意，兼衡其教育程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示處罰。又被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其其因一時失慮，而有本件犯行，致罹刑章，經此次偵審教訓，應知警惕，信無再犯之虞，本院因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑4年，以啟自新。

四、沒收部分：扣案之甲基安非他命共2包，淨重合計0.4620公克，驗餘淨重合計0.4617公克，屬毒品危害防制條例第2條所規範之二級毒品，除檢驗用罄部分外，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬；另上開扣案甲基安非他命共2包之包裝袋共2個，為被告陳偉誠、陳昱帆本件販賣第二級毒品用以裝填、攜帶之物，扣案之NOKIA牌行動電話一具（含0000000000號及0000000000號SIM卡各1片），為陳昱帆與證人王建勝聯繫本件販賣第二級毒品事宜所用之器具（陳昱帆為實際管領使用者，應認其為SIM卡所有人），基於共同正犯責任共同之原則，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，予以宣告沒收；至於起訴書犯罪事實欄一所載在本件住處查扣之甲基安非他命共3包（驗餘淨重合計4.8436公克，見偵卷第141頁之交通部民用航空局航空醫務中心101年1月12日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書）、愷他命共2包（驗餘淨重合計3.3428公克，同見前述毒品鑑定書）、電子磅秤1臺、分裝袋共37個、分裝杓1支、現金2萬1千6百元等物，經被告陳偉誠否認屬其所有，雖陳昱帆於警詢中坦承係其所有之物（見偵卷第5至6頁），然上開物品經核或屬陳昱帆施用第二級、第三級毒品所用之物（陳昱帆因本次為警查獲並採集尿液送驗後，發現其有施用安非他命類及愷他命類毒品之陽性反應，所涉施用第二級毒品案件，現由臺灣新北地方法院以101年度易字第683號案件審理中），或乏確切事證可認與本件販賣第二級毒品未遂犯行有關，無從於本件併為宣告沒收，爰此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項、第74條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官吳國南到庭執行職務。

刑事第七庭審判長法 官 溫耀源

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。