臺灣高等法院103年度上訴字第2954號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第2954號

上訴人

即被告

張哲鳴

選任辯護人

林忠儀律師（法律扶助）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度訴字第287號，中華民國103年8月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第30663號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張哲鳴明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所列之第三級毒品，依法不得販賣，竟為如下行為：

㈠緣林文賀（已經原審判處有期徒刑1年2月，附條件緩刑5 年確定）於民國102年7月5日凌晨0時17分許，持門號0000000000號行動電話，接獲友人楊宗諺(原名楊柏彥)來自門號0000000000號行動電話之來電，得知楊宗諺有意購買5 公克之愷他命，遂基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於同日凌晨0時23分許，先以前開行動電話門號撥打至張哲鳴所持用之門號0000000000號行動電話，向張哲鳴表示欲購買5 公克之愷他命，張哲鳴基於販賣第三級毒品之犯意，與林文賀達成以新臺幣（下同）2,000元之價格販賣5公克愷他命之合意後，林文賀再於同日凌晨0 時35分許，以前開行動電話門號撥打予楊宗諺，告知5公克之愷他命售價為2,200元，經楊宗諺應允，而達成將以2,200元之價格販賣5公克愷他命與楊宗諺之合意。

㈡其後，張哲鳴於同日凌晨0 時39分，在新北市三重區三和夜市某雞肉飯攤位，先向林文賀收取2,000 元之價金，轉向陳建志（經警移送檢察官偵辦中）以不詳價格販入愷他命1 包，進而於同日凌晨0 時51分許，在新北市三重區三和國中附近某處，交付該第三級毒品愷他命1 小包與林文賀，而完成毒品交易。

㈢林文賀隨即以前開行動電話，與楊宗諺相約於新北市三重區交流道附近某便利商店，將前所購入之第三級毒品愷他命1小包，以2,200 元之價格販賣予楊宗諺，然因楊宗諺收受該包愷他命後，認重量不足5公克，僅願交付1,300元之價金與林文賀，而完成本次毒品交易。

二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，依刑事訴訟法第165條之1之規定，本得採為認定犯罪事實之基礎。而依據監聽錄音製作之譯文，因僅為偵查犯罪機關單方面製作，苟被告或訴訟關係人對其真實性有爭執，法院固應依規定勘驗該監聽之錄音，踐行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文與錄音內容相符而具真實性，然若被告或訴訟關係人對該錄音譯文內容之真實性並無爭執，法院本其職權，認無贅行勘驗以確認該錄音譯文真實性之必要，逕依同法第165 條之規定，踐行法定調查程序後，採為認定被告有罪之基礎，核與證據法則尚無違背（最高法院96年度臺上字第1168號判決意旨參照）。查檢察官已依法聲請取得法院核發監聽林文賀使用之門號0000000000號行動電話之通訊監察書（見102 年度聲監字第3051號卷第39頁），司法警察並依法製作通訊監察譯文，而檢察官、上訴人即被告張哲鳴（下稱被告）及辯護人等，均不爭執該監聽譯文之證據能力及其真實性，是本件有關上開行動電話之監聽譯文內容，自有證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 亦定有明文。本案所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖為傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於原審準備程序中並未爭執該等陳述之證據能力（見原審卷第104、131頁），且迄至原審及本院言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據亦認為應屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，應認前揭證據資料均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、訊據被告固坦承有於事實欄一所示之時、地，經林文賀持門號0000000000號行動電話與其所持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，向林文賀收取2,000 元，轉向陳建志處購入2,000 元之愷他命，再轉交林文賀之事實不諱，惟矢口否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：伊係先幫林文賀問陳建志，然後陳建志說5公克愷他命2,000元，伊才與林文賀連絡後就先去三重三和夜市雞肉飯那裡找林文賀拿錢，再到臺北市林森北路那裡跟陳建志拿愷他命，然後到三重三和國中附近把拿到的愷他命交給林文賀，沒有從中賺取任何利益，亦不知為什麼林文賀後來說重量不到5公克云云。

二、經查：

㈠被告於事實欄一所示之時、地，向林文賀收取2,000 元，轉而以不詳價格向陳建志處購入愷他命1 包，再將購入之愷他命轉交林文賀之事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱，核與證人林文賀於原審審理時證稱：伊於102年7月5 日販賣給楊宗諺之愷他命，是向被告買的，當時是用行動電話0000000000 打給被告，說幫忙問看看愷他命，伊要5公克，被告說他也要問別人，被告說要2,000 元，伊就說好。之後就約在三重三和夜市附近的雞肉飯那邊，被告來找伊拿2,000 元，就去幫忙拿愷他命，伊等再約在三重三和國中那邊拿愷他命，被告再把1 包愷他命交給伊，但不知有多重，伊拿到愷他命後，就跟楊宗諺聯絡，把同一包愷他命交給楊宗諺等語相符（見原審卷第257至258頁），復有被告使用之門號0000000000號行動電話與林文賀使用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文在卷可憑（見警詢卷第7至8頁），此部分事實，已堪認定。

㈡被告辯稱沒有從中獲利，僅係轉讓毒品云云，另辯護人為被告辯護稱：該愷他命是被告應林文賀要求，始以2,000 元之相同價格向其上游購買毒品，確實並未有獲利可言。又關於楊宗諺於向林文賀取得該毒品時，稱該毒品未足5 公克，是否屬實，並無從得知，自不得僅憑此即認為被告有賺取量差云云。然查販賣毒品者我國政府查緝甚嚴，並施以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之危險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度臺上字第1651號、87年度臺上字第3164號判決意旨參照）。且販賣愷他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。本案依被告聲請傳喚之證人陳建志於原審審理時否認販賣第三級毒品愷他命之事實(見原審卷第247至251頁)，固難查悉被告原取得毒品愷他命之成本代價或實際重量，亦不能以被告為脫免罪責而自報之購入價格或數量，而確認被告與買方林文賀間交易之「價差」、「量差」或「純度」謀取之利潤，然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情，無特殊情誼或關係親密之常人，當無甘冒被查獲移送法辦之危險，而輕易將購得之毒品以原價轉讓他人之理，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利或賺取量差外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。再以政府對毒品之查禁森嚴，刑罰甚重，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險，而為毒品有償交易之理。

㈢本件被告與林文賀並非至親，僅是朋友關係，業經其等供證在卷，茍無利得，被告絕無甘冒重典，以原價買賣第三級毒品愷他命之理，且參以被告與林文賀於該日以前開門號通話之通訊監察譯文所示（見同上警詢卷第7至8頁）：┌──┬───────┬────────┬──────────────────┐│編號│通話時間 │通話者 │通話內容 │├──┼───────┼────────┼──────────────────┤│ 1 │102 年7 月5 日│（A）林文賀 │林文賀：Q寶。 ││ │凌晨0 時23分27│ 0000000000 │被告：你是誰？ ││ │秒許 │（B）被告 │林文賀：我阿賀。 ││ │ │ 0000000000 │被告：哪個阿賀？ ││ │ │ │林文賀：林文賀啦. 黃齊山( 音譯) 這邊││ │ │ │ 的。 ││ │ │ │被告：怎樣？ ││ │ │ │林文賀：你有空嗎？ ││ │ │ │被告：幹嘛？ ││ │ │ │林文賀：你有辦法嗎？ ││ │ │ │被告：沒.沒。 ││ │ │ │林文賀：你不在家嗎？ ││ │ │ │被告：沒。 ││ │ │ │林文賀：我南部的朋友要給我那個，他現││ │ │ │ 在人在台北，你沒有辦法幫我問││ │ │ │ 嗎？ ││ │ │ │被告：我要問看看。 ││ │ │ │林文賀：就5啦 ││ │ │ │被告：就2000寐。 ││ │ │ │林文賀：可以，你好了再打給我。 ││ │ │ │被告：好。 │├──┼───────┼────────┼──────────────────┤│ 2 │102 年7 月5 日│（A）林文賀 │林文賀：我在三和夜市。 ││ │凌晨0 時32分23│ 0000000000 │ ││ │秒許 │（B）被告 │被告：你先拿錢給我，我過去跟他講講 ││ │ │ 0000000000 │ 看。 ││ │ │ │林文賀：可是我現在跟小鬼在吃飯。 ││ │ │ │被告：我現在就要過去了，人家要出去 ││ │ │ │ 了。 ││ │ │ │林文賀：你現在來三和夜市雞肉飯這邊。││ │ │ │被告：好。 ││ │ │ │林文賀：你走來巷口 │├──┼───────┼────────┼──────────────────┤│ 3 │102 年7 月5 日│（A）林文賀 │林文賀：GY，我被打槍。 ││ │凌晨1 時28分22│ 0000000000 │被告：怎麼說。 ││ │秒許 │（B）被告 │林文賀：他說那邊根本不到5。 ││ │ │ 0000000000 │被告：白癡，現在三重埔本來就這樣。 ││ │ │ │林文賀：我被打槍了，他只拿1,300 給我││ │ │ │ 。 ││ │ │ │被告：那怎麼辦？ ││ │ │ │林文賀：我自己再拆900給丁丁。 ││ │ │ │被告：我們這邊的價格你也是知道的啊 ││ │ │ │ 。 ││ │ │ │林文賀：我知道啦。 │└──┴───────┴────────┴──────────────────┘㈣觀諸該通話內容可知，被告接獲林文賀詢價電話時，當場即告知5公克之愷他命價格為2,000元，並未有向他人詢價後，再以電話方式告知林文賀價格之情，衡情愷他命毒品並無公定價格，倘被告有意以原價出售愷他命，何以不用先行確認現行市價後始告知，顯見被告於林文賀來電詢價之際，對於所欲售出之愷他命價格已瞭然於胸，則被告辯稱係以原價轉讓云云，已難盡信。而於林文賀抱怨購入之愷他命因重量不足，僅賣得1,300 元時，被告則以「我們這邊的價格你也是知道的啊。」等語回應，自通話過程中觀之，被告均未告知林文賀愷他命係原價轉讓，其並未從中獲利，且從「我們這邊的價格」語意觀之，被告與林文賀間係處於對向間之外部關係，而以賣方自居，均無原價轉讓之情，參以被告販賣予林文賀之愷他命，原係以何種價格購入，購入時重量為何，證人林文賀於原審審理時亦證稱不知情等語（見原審卷第258 頁），是被告與林文賀僅是朋友關係，茍無利得，被告絕無甘冒重典，以原價買賣第三級毒品愷他命之理。是被告有營利之意圖，堪以認定。

三、綜上所述，被告所辯其無從中獲利，僅係轉讓毒品云云，諒屬犯後圖卸刑責之詞，不足採信。本件事證已臻明確，被告販賣第三級毒品犯行，洵堪認定，應依法論科。

叁、論罪

一、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所定之第三級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。被告販賣前持有愷他命之低度行為，為販賣愷他命之高度行為所吸收，不另論罪。

二、查毒品危害防制條例第17條第1 項規定，以立法方式對被告減輕或免除其刑，旨在鼓勵被告就其所涉案件之毒品供出來源，期能早日破獲該案，並藉由落實該案毒品之追查，有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，故被告供出之毒品上手，若與其所涉犯罪之毒品無關，既無助於該案之追查，性質上僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪所為之告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，自無上開減免其刑規定之適用。又鑑於該規定早日破獲、落實追查以斷絕供給之規範目的，其所謂查獲，凡職司偵查程序之公務員因職務上之機會，或因其個人之經驗、閱歷，認有犯罪嫌疑，而對嫌疑人依法採取任何調查、追緝之手段，足認已對其啟動偵查犯罪程序者，即屬之，至蒐集所得之證據是否足以證明嫌疑人犯罪，則非所問，縱罪證猶嫌不足而有待進一步追查，亦應於後續偵查、審判程序補充行之，要難因此謂其尚未破獲（最高法院101 年度臺上字第1699號判決意旨參照）。本件被告於原審準備程序中，供出毒品來源係向陳建志購買，並提供陳建志之出生年月日及特徵，嗣經原審檢具相關資料，函請新北市政府警察局三重分局調查被告前所供出之毒品來源，經該分局函覆稱：已將嫌疑人陳建志依販賣毒品罪嫌移送臺灣新北地方法院檢察署偵辦等語，此有該分局103年7月2 日新北重刑字第00000000000號函暨移送書、陳建志之警詢筆錄各1份在卷可佐(見原審卷第195至203頁)，調查機關既因被告之供述而查獲其毒品來源之陳建志，則被告自有毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑規定（依刑法第66條但書規定，得減輕至三分之二）之適用。又辯護人為被告辯護稱：被告應再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑云云，然被告依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑後，對照其先行販入後，再販賣予林文賀，得款2,000 元之犯罪情狀，並無猶嫌過重或情堪憫恕之情形，應無刑法第59條規定酌量減輕其刑之適用餘地。

肆、維持原判決之理由原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第1項、第19條第1項等規定，並審酌被告明知愷他命係屬戕害人身心之毒品，竟為貪圖不法利益，以行動電話聯繫之方式，由林文賀向被告販入愷他命後，再行販賣予楊宗諺，被告並自販賣愷他命犯行中得款2,000 元，犯罪所得非高，及其犯罪動機、生活狀況、智識程度、犯後態度等一切情狀，量處其有期徒刑2 年。復說明下列理由欄伍所示應沒收之物，經核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

伍、沒收

一、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。查被告販賣毒品所取得之價金2,000 元，為其販賣毒品所得之物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

二、另未扣案之門號0000000000號行動電話1 支，雖係被告用於聯絡販賣第三級毒品所用之物，然並非被告所有，已據被告自承在卷，且有門號申登查詢資料可佐，爰不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官盧筱筠到庭執行職務。