臺灣高等法院103年度聲再字第391號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　103年度聲再字第391號

聲請人

潘建邦

上列聲請人因詐欺案件，對於本院102年度上易字第1720號，中華民國103年8月21日所為第二審確定判決（原審案號：臺灣臺北地方法院101年度易字第764號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第18792號），聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件聲請再審意旨略以：案因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人，應受無罪或輕於原判決所認罪名之判決，受判決人得為自己之利益聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項第6款、第427條第2款定有明文。本件原確定判決審理時，被告辯護人為被告提出辯護：新店市公所將本案工程鋪設之粒料於鋪設當時送驗，當時黏滯度報告中poises值為4977，與本案配比設計黏度poises值4903之容許值相符，顯見被告用於本案工程之瀝青混凝土，再生粒料添加之比例未逾30%，並提出台灣世曦工程顧問有限公司（下稱世曦公司)試驗報告2份在卷可查。就此部分，原審法院曾傳訊證人陳裕新（即世曦公司材料試驗部臺北試驗室之主管）及證人林新偉（即世曦公司受新店市公所委驗本案工程，就「瀝青類材料黏滯度（旋轉黏度儀法）試驗報告」之報告人）到庭作證略以：「至於，以黏滯度的值，是無法反推廠商鋪設瀝青混凝土之再生粒料比例，即便互核本案配比設計黏度值（4903）與後來鑽心（本案工程）採樣試體之黏滯度值（4977），兩者相較，也無法推估本案廠商施工之瀝青混凝土，再生粒料添加比例應在30%上下，蓋因試驗室無法確認廠商其後施工使用之材料，是否與提出（予試驗室）配比試驗之材料相同，故無法論斷等語。」、「現今技術無法由黏滯度值，反推再生粒料添加比例，因為影響黏滯度之原因很複雜，跟刨除料（即回收料）瀝青原本之黏度、新瀝青之黏度、生產拌合時之溫度、拌合時間、鋪設至路面之時間久暫、當地氣候等因素，均有相關，目前沒有單純之公式推論，所以由拌合好之瀝青混凝土成品，無法推估或辨識其內摻合再生粒料之比例，廠商鋪設完成完成後，就無法辨識。通常刨除料黏度越高，添加比例越高，黏滯度值就越高，但是刨除料之黏度並不一定相同，不過在拌合製作時加入黏度低之瀝青或再生劑，應該可以讓黏滯度值降低等語。」上開二名證人到庭證述之結論略為：現今技術無法由黏滯度值，反推再生粒料添加比例。然而原審法院忽略再生粒料添加比例之多寡與黏滯度值間應為正相關之概念（即再生粒料比例越高黏滯度越高），因此就本件原審法院所認定之B6（即再生粒料添加比例在60%上下）能否製作出黏滯度值在5000以下之成品，說明如下:（一）就再生粒料添加比例在60%上下者，所製作出成品，其黏滯度值無法在5000以下，此部分有周宗裕（省公路局第一區工程處新竹工務段工務員）、林政璋（中華大學土木工程學系瀝青實驗室研究助理）、邱垂德（中華大學土木工程學系副教授）之熱拌再生瀝青試鋪路面品質變異之研究中提出之結論略為：「刨除料添加量45％之再生成品，60℃黏度略低於6,000poises，刨除料添加量25％者，則略低於4,000poises。」由上開研究指出刨除料添加量與黏滯度值間應為正相關之概念應為可信，而研究結論可知刨除料添加量45%之再生成品，其黏滯度已高達5862。若以本件認定被告係以刨除料添加量60％製作之再生成品必定高於本件研究之數值，然本件當時新店市公所送驗之結果為4977。顯見被告絕無可能係以刨除料添加量60%為新店市公所鋪設路面。

（二）就研究瀝青再生路面方面執牛耳之專家，國立中央大學教授林志棟教授於102間受交通部公路總局第一區養護工程處委託研究，提出一份研究報告，其報告內容詳盡，結論也提出上開觀點，並指出：「經洗油篩分析試驗，40％刨除料添加比例於再生瀝青混合料品質控管上，與添加0％混合料並無太大差異的情況產生，但60％的添加比例下，級配卻呈現不均勻的狀態，且跳動幅度不易掌握。」由此可知若添加再生瀝青比例若達的情況產生，但60％的添加比例下，級配卻呈現不均勻的狀態，且跳動幅度不易掌握。」由此可知若添加再生瀝青比例若達60%（含）以上，其數值之變異性將無法掌握。查本件被告自承包新店市公所工程以來以長達4年，期間未曾有路面毀損出保固之情形，若本件真如原審所稱係以再生瀝青比例60％所鋪設之路面，又如何能歷經4年時間的考驗。是原審僅以被告公司利潤之有無及被告公司一紙內部文件即認定被告主觀具有詐欺之故意，而漏未審酌實際完成品之品質如何。原一審及二審均未予調查，是以於本案卷證中所無，確實為本案之新證據。且該研究計畫、報告之內容所示，足認聲請人並無原確定判決認定之犯罪事實，而應受無罪之判決始為適當;從而，上開新證據足為聲請人對原確定判決聲請再審之事由，依刑事訴訟法第420條第1項第6款、第427條第2款之規定，爰請裁定准予開始再審，撤銷原確定判決，更為適切之判決云云。

二、經查：

㈠按犯罪事實應證據認定之，是法院應依職權調查證據，以據以認定事實之存否，則證據之調查係屬法院之職權，而證據之憑信力如何，由法院依職權調查證據結果，本於自由心證原則，依經驗及論理法則而認定之。茍其就調查證據後所為之認定並無違背經驗及論理法則，即不得遽指為違法。本件聲請人聲請再審所主張之上揭再審理由，無非係就原確定判決所為事實之認定及證據取捨而為爭執，然查原確定判決依其調查證據所得，就據以認定聲請人涉犯刑法第339 條第1項之詐欺罪，已於判決理由中詳敘其所憑之證據，並就聲請人所辯：巨筑公司鋪設上揭路面之再生瀝青混凝土，確如契約約定，僅摻合再生粒料30％比例，未摻合超過30％之再生粒料云云，及其辯護人為被告辯稱：㈠被告鋪設路面之瀝青混凝土，再生粒料比例未逾30％，自無不法所有意圖；㈡卷存扣案非供述證據之生產日報表等，並非依循實際生產情況編纂，係被告隔月以前一個月各材料之總計噸數，隨便填載料別，兜計成本，再請內部職員李靜儀編制而成，故報表係用以控管成本計價，與前端現場人員生產情形完全脫勾，並有證人李靜儀、翁嘉妤（原名翁雅惠）、任浩華、林仁傑之證述佐證。相關文書純為供合豐公司、巨筑公司調整、分配盈餘之用；㈢被告本案原係賠本投標，係為維持巨筑、合豐公司之營運，並支付相關人事成本費用而不得不然；㈣本案工程使用之瀝青混凝土縱摻合再生粒料比例達60％，亦屬民事訴訟中物之瑕疵擔保責任問題；㈤被告並非現場生產人員，只負責成本與請款計價；而本案工程標案雖係伊代表投標，但生產瀝青混凝土與鋪設，均由現場人員處理；又依證人任浩華、林仁傑於偵、審所證，應認被告係指示依合約規定生產再生粒料瀝青混凝土以供本案工程使用云云；㈥新店市公所將本案工程鋪設之粒料送驗，黏滯度報告中poises 值為4977，與本案配比設計黏度poises值4903之容許值相符，顯見被告用於本案工程之瀝青混凝土，再生粒料添加之比例未逾30％，有世曦公司試驗報告2份在卷可查；本案工程施工符合招標規範、工程並無缺失，縱使於保固期間經過，道路現況仍符合使用需求，亦有臺灣新北地方法院所屬民間公證人林上鈞出具之公證書，以及新店市公所函文可資證明等語，係屬圖卸刑責之詞，均無可信，業於判決理由中詳加敘明何以不足採信，不能採為聲請人有利之認定理由，一一予以指駁在卷（參見本院原確定判決理由貳、一至二）。而查其證據之取捨與證據證明力判斷之心證理由，經查並無何違背經驗法則及論理法則，自無不當，尚難任意予以指摘。本件聲請人就係屬法院職權之證據調查及事實認定，任意指摘，自難認屬適法之再審理由。

㈡又按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程式為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」（或稱「新規性」），及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」（或稱「確實性」）二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據，二者均不可或缺，倘未兼備上開學理上所謂「確實性」與「新規性」之二種再審新證據之特性，即不能據為再審之原因（最高法院93年度台抗字第98號、86年度台抗字第477號裁判要旨參照）。再所謂確實之「新證據」，係指其證據之本身在客觀上可認為真實，毋須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者而言，若在客觀上就其之真實性為如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」含義不符，自難採為聲請再審之理由（最高法院85年台抗字第341號、424號判決均同此旨）。查本件聲請人上開聲請再審理由中所述「瀝青類材料黏滯度試驗報告」、「熱拌再生瀝青試鋪路面品質變異之研究」、「瀝青再生路面永續再生策略與工法研究」、「新店市公所覆台灣高等法院新北店工字第0000000000號函」等，係於原判決事實審法院判決前即已經存在，而為法院、當事人當時所知，並非法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見者，自非屬所謂之「新證據」，況各該研究報告並非針對本件所為個案之研究，是否得援引為本件之「新證據」，尚非無疑。是聲請人所指此部分再審理由，核與刑事訴訟法第420 條第1項第6款所謂「新證據」要件不合，實難認屬適法之再審理由。

三、綜上所述，本件聲請人據以聲請本件再審所提出之上開再審理由，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定再審要件不相符，是本件聲請人聲請再審所主張之再審理由，非屬適法之再審理由，其再審之聲請，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。