臺灣高等法院103年度上易字第2242號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上易字第2242號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

林炳鐘

選任辯護人

曹志仁律師

上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣臺北地方法院103 年度審簡上字第81號，中華民國103 年9 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101 年度偵續字第379 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林炳鐘於民國97年7 月間及98年2 月、5 月間，分別以共同經營水果外銷生意、投資大陸地區股票及大陸地區廈門市房地產為由，邀約葉吉鵬參與，雙方約定獲利均分，葉吉鵬遂先後匯款人民幣（下同）10萬元（供作經營水果外銷生意之用）、9 萬294 元、10萬元（供作投資大陸地區股票之用）、50萬元（供作投資大陸地區廈門市房地產之用）。嗣前揭投資，其中水果外銷10萬元部分盈虧相當，其中股票部分，投資失利，剩餘13萬3,700 元，其中房地產部分，獲利6 萬元，應各分3 萬元，合計林炳鐘應返還葉吉鵬76萬3,700 元（10萬元＋13萬3,700 元＋50萬元＋3 萬元＝76萬3,700 元）。葉吉鵬多次要求林炳鐘對帳並返還相關款項，林炳鐘設詞拒絕對帳，嗣竟於99年3 月間，基於為自己不法之意圖，在大陸廈門將上開屬於葉吉鵬之款項侵占入己，予以挪用，葉吉鵬前往大陸地區追查投資房地產細節，林炳鐘避不見面，始查悉上情。

二、案經葉吉鵬提出告訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、關於證據能力方面

㈠上訴人即被告林炳鐘於原審及本院所為之供述，非出於強暴、脅迫或其他非法方式取得，依刑事訴訟法第156 條規定及最高法院102 年度台上字第1585號判決意旨，其自白出於任意性，有證據能力。

㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並為強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，相關傳聞證據亦均具有證據能力。本件所引用告訴人葉吉鵬於審判外之陳述，因檢察官、被告及其辯護人於本院審理時表示無意見，且迄至本案言詞辯論終結前未再聲明異議，依同法第159 條之5 規定，亦有證據能力。

㈢本件所引之非供述證據部分，本院審酌各證據資料製作之情況，無不當取得之瑕疵，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，有證據能力。

二、認定被告犯罪之依據及理由

㈠被告於原審及本院多次認罪，坦承有侵占犯行。

㈡告訴人於偵審各庭分別指證其先後交付10萬元、9 萬294 元、10萬元、50萬元，作為經營水果外銷生意及投資大陸地區股票與房地產之用，嗣經計算盈虧，被告應返還76萬3,700元，卻遭被告侵吞不還等情。

㈢此外，並有合作投資約定書、中國農業銀行銀行卡取款業務回單、中國建設銀行取款憑條、廈門市房地產買賣合同、被告與告訴人間往來之電子郵件、股票買賣紀錄、律師函、廈門市土地房屋權證、出貨單及付款證明、浦廈房地產房產買賣協議書等在卷可參（他字卷第10- 16頁、偵卷第16- 18頁、第20-21 頁、第27-55 頁、偵續卷第44頁、第55-61 頁、第76-88 頁）。

㈣綜上，被告自白與客觀事證相符，堪以採信。是被告侵占犯行，足資認定。

三、論罪之說明

㈠核被告所為，係犯刑法第335 條第1 項之普通侵占罪。

㈡公訴意旨雖認定被告係先後、分別侵占告訴人所交付之共同經營水果外銷生意、投資大陸地區股票及大陸地區廈門市房地產之投資款與相關款項，然雙方於本院103 年11月28日準備程序，就水果外銷生意部分及投資股票部分，告訴人與被告均表示：「當初沒有約定何時要結算」，就房地產部分，告訴人表示：「被告賣房子之時，沒有將資料提供給我，在本案偵審中，被告迄未提出賣房資料，我跟被告要結算，被告稱大陸打房，結算比較慢。」被告表示：「賣房時間，在臺灣沒有資料，廈門地政應該有資料，因我事後已認罪，所以沒有再去查資料。」有關房地產之投資，依卷內資料，亦無明確結算期。是以，關於被告起意侵占之時間，告訴人全然無法提出確切事證，自不得以被告先後收取3 筆（4 次）款項，即認被告先後有3 次侵占行為。再依卷附出貨單及付款證明，被告於98年間確有持續經營水果外銷生意（偵卷第27-55 頁），並自98年5 月開始處理房地產投資事宜，另於同年10月間，以電子郵件（他卷第11-12 頁）向告訴人報告股票虧損明細及房地產投資後續處理狀況，顯見被告係於同一時期處理與告訴人間之各共同經營及投資事宜，對於各投資款及相關款項自亦係在相同時間所掌控，況依告訴人所指，其自99年3 月間多次要求被告對帳並返還相關款項，被告拒不見面，始認有關金錢款項遭侵占而提起告訴，本院在告訴人未能提出被告侵占時點之確切事證下，依「罪證有疑、利於被告」之原則，認定被告係在99年3 月間，告訴人請求對帳並返還相關款項後，拒絕對帳，並基於不法所有之意圖，於同一時點侵占告訴人之款項，被告應僅犯一侵占罪。

四、原判決之評斷原審認被告罪證明確，適用刑法第335 條，論以普通侵占罪1罪，並審酌被告前無犯罪紀錄，竟不思以正當方法賺取金錢，利用告訴人對其信賴共同經營事業及投資之機會，逕自挪用告訴人之款項，侵占款項高達人民幣76萬餘元，侵害告訴人之財產權非微，然其犯後坦承犯行，並與告訴人以新台幣360 萬元達成和解，有原審法院102 年度審附民字第285 號和解筆錄可參，本院並兼衡被告迄本院審判期日止，已給付新台幣58萬元、家庭情況及其他一切情狀，認原審判處被告有期徒刑1 年4月，其認事用法及量刑，洵屬適法正當。

五、雙方上訴要旨

㈠檢察官上訴略以；被告就無法還款原因說詞前後不一，可見其無悔意，犯後態度不佳，且犯罪所得金額高達新台幣300萬元，原審量刑似嫌過輕；又被告侵占犯意有三，應係告訴人先後匯款至被告戶頭當時，被告即萌生侵占之不法犯意，應分論併罰，原審僅論一罪，似有違誤。

㈡被告上訴略以：被告與告訴人達成和解，並已償還部分金額，原審量刑實屬過重；又被告配偶因病無法工作，家中另有一子需扶養，家中經濟全賴被告支撐，請准賜被告緩刑，以啟自新。

六、上訴之評斷

㈠量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103 年度台上字第291號判決、103 年度台上字第331 號判決參照）。原判決審酌被告犯罪手段、犯罪所得、犯後坦承犯行、與被害人和解，並按月返還金錢（現合計已達新台幣58萬元），及其他一切情狀，已以被告之責任為衡量基礎，復係依刑法第57條各款所列情狀予以審酌，其量刑裁量權之行使，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，難認有何不當。檢察官上訴指原審量刑過輕，被告上訴指原審量刑過重，均無理由。

㈡告訴人對於交付予被告各該投資款項之時點，雖一一指明（如事實欄所載），然告訴人係基於與被告共同投資而匯款，被告亦將各款項用於投資，如前所述，雙方或未曾約定結算期，或依卷內資料，無從得知明確結算期，被告收受各款項之始並無不法，原審認定本件被告基於一個侵占之決意，以變易持有為所有之意思，以單一犯罪行為侵占告訴人所有之投資相關款項，僅論以被告侵占1 罪，並無不當。檢察官上訴，認被告構成數罪併罰，尚有未當，前已詳述，此部分上訴，亦非有理。

㈢本院另審酌被告前無犯罪紀錄，素行良好，有本院前案紀錄表在卷可參，被告犯後坦承侵占犯行，在原審與告訴人達成和解，並於原審、本院審理期間陸續支付部分金額計58萬元，有雙方和解筆錄及告訴人於本院陳述筆錄可佐，參以告訴人於原審簡易庭103 年4 月21日準備程序表示：「尊重檢察官的求刑，請求法院判1 年6 個月附條件緩刑。」（原審審易卷第86頁正反面），告訴人代理人鄭律師亦表示：「同告訴人與檢察官意見，也許收到判決書後形式上還是會上訴，因為想到高院後或許還可以談談看。」（原審審易卷第86頁反面），原審簡易庭判處被告應執行有期徒刑1 年6 月，緩刑5 年，被告應按月給付未給付之款項，嗣告訴人請求檢察官上訴，在原審103 年8 月16日審判期日表示：「我覺得原審已經很寬大，希望至少維持原審的條件。」等語（原審審簡上卷第54頁），本院認被告經此教訓，當知警惕，因其與告訴人方面已停止合夥投資，應無再犯之虞，並為督促被告繼續履行和解條件，兼保障告訴人權益，以免被告發監執行，致無法按月償還，認本件所宣告之刑，以暫不執行為當，爰併予宣告緩刑5 年，併依刑法第74條第2 項第3 款規定，命被告應依主文所示之方式，按月分期給付，以填補告訴人損害，並啟自新。又依同法第75條之1 第1 項第4 款規定，受緩刑之宣告而違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，特予說明，被告應切實履行所定負擔，以免自誤。

據上論斷，依刑事訴訟法第368 條、刑法第74條第1 項第1 款、第2 項第3 款，判決如主文。

本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。

刑事第十八庭審判長法 官 王聰明

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第335 條第1 項 （普通侵占罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。