臺灣高等法院103年度上訴字第1543號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第1543號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

莊宗翰

指定辯護人

本院公設辯護人王永炫

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院102 年度訴字第581 號，中華民國103 年5 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102 年度偵字第15006 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、莊宗翰明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，依法不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，以其所有之HTC 廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）內LINE通訊軟體自稱「璽夏琅」，與自稱「跳跳」之曹哲瑋持用之行動電話內LINE通訊軟體聯繫交易價值新臺幣（下同）2,000 元之甲基安非他命事宜，雙方旋約定於民國102 年6 月6 日凌晨1 時30分許（起訴書誤載為同日凌晨2 時許），在莊宗翰斯時位於臺北市○○區○○路00巷0 號3 樓之3 住處門口交易，由莊宗翰將其以電子磅秤秤約0.3 公克之甲基安非他命，再以分裝袋、牛皮紙袋裝妥該包毒品販賣予曹哲瑋，並向曹哲瑋收取2,000 元之價金。嗣曹哲瑋於同年月7 日17時許，在臺北市○○區○○街00號前為警盤查而查獲其施用甲基安非他命犯行（業經軍事檢察官為不起訴處分確定），乃供出其前開向莊宗翰購買毒品情事，經警再於同年7 月19日20時許持本院核發之搜索票前往莊宗翰前揭住處實施搜索，並扣得如附表所示之物，始悉上情。

二、案經台北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力本案據以認定被告莊宗翰犯罪之供述證據及非供述證據，業據被告暨其辯護人同意作為證據（本院卷第22頁），本院審酌屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述部分，認為各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等不適當情況，故就上揭證據認為均有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告就上揭犯罪事實坦承不諱（102 年度偵字第15006號卷第99頁，102 年度聲羈字第205 號卷第7 頁反面，原審卷8 頁反面、第35頁反面，本院卷21頁反面、第34頁反面），核與證人曹哲瑋於警詢及偵查中之證述情節大致相符（102 年度偵字第15006 號卷第9 至12頁、第92頁），並有卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片1 張（102年度偵字第15006 號卷第26至28頁、第42頁）及扣案如附表編號1 至4 所示之物可憑；又證人曹哲瑋於102 年6 月6 日凌晨購得上開毒品後，旋於翌日（7 日）遭警查獲，並扣得其向被告購買而持有之甲基安非他命1 包，且該扣案之白色結晶塊經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果（毛重0.4140公克，淨重0.1940公克，取樣0.0002公克，驗餘淨重0.1938公克），檢出甲基安非他命等情，此有附於曹哲瑋所犯毒品危害防制條例案件之曹哲瑋扣押物品目錄表、扣押物品清單、交通部民用航空局航空醫務中心102 年6 月27日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書（國防部北部地方軍事法檢察署102 年6 月10日毒偵字第67號案卷第22、89、104 頁）可參。足認被告上揭自白均與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告上開意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行已堪認定，應予依法論科。

二、論罪部分

㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品。是核被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡次按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防製毒品危害之效；從而被告祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該自白係出於自動或被動、其後有否翻異，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，而所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之（最高法院102 年台上字第1184、1747號判決意旨參照）。第按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事（最高法院102 年度台上字第483 號裁判參照）。查被告於偵查時供稱：他跟伊拿2000元的安非他命，他給伊2000元等語（102 年度偵字第15006 號卷第99頁）、於檢察官聲請法院羈押訊問時供稱：有販賣安非他命給「跳跳」等語（102 年度聲羈第205 號卷第7 頁反面）、於原審法院羈押訊問時對於檢察官所起訴之犯罪表示承認（原審卷第8 頁反面、第35頁反面），供稱：伊買甲基安非他命1 克是6000元，他要伊先拿2000元甲基安非他命給他，所以伊從伊的甲基安非他命裡面拿三分之一也就是0.3 公克給他等語（原審卷第8 頁反面）、於本院亦坦承犯罪（本院卷第21頁反面、第34頁反面），並供稱：伊買1 公克6 千元，給曹哲瑋0.3 公克收2000元等語（本院卷第34頁反面）。被告既於偵查、原審審理中既坦承交付毒品及收取價金之事實，雖稱：伊認為是轉讓；賣給曹哲瑋伊沒有賺錢等情（102 年度偵字第15006 號卷第99頁反面，原審卷第8 頁反面），形式上否認有獲取利益，然被告果以6000元買入1 公克甲基安非他命，則2000元應可分得1 公克之3 分之1 即0.33公克，然被告取得2000元時，僅交給曹哲瑋0.3公克甲基安非他命，依被告供述情節，應認已自承有賺取免費施用至少0.03公克甲基安非他命之利益。又被告供稱：伊一開始就承認，當初真的不瞭解販賣的定義等情，並明確表示願自白認罪（本院卷第34頁），從而，為有利於被告，應認定被告對於上開時、地，將甲基安非他命交付買主曹哲瑋，並收受其交付之2000元等情，於偵查、審判中均為相同之供認，即該當於販賣第二級毒品之基本構成要件事實，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定予以減輕其刑。

㈢至辯護人固以被告僅販賣毒品一次，數量僅有0.3 公克，金額亦不過2000元，對比一般販賣毒品之情節而言，被告的犯罪情節顯然非常輕微，且被告沒有前科，犯後亦坦承犯罪，如果論以重罪，顯然有法重情輕之情為由，認為宜依刑法第59條規定減輕其刑。然按94年2 月2 日修正公佈，於95年7月1 日生效施行之刑法第59條規定之立法理由特別闡明：「

一、現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號、51年臺上字第899 號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化。」故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至行為人之犯罪動機為何，犯罪所得之多寡及其主觀惡性、情節是否與長期、大量販賣毒品之毒販有別等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（見最高法院97年度臺上字第352 號判決意旨參照）。依被告供述情節所示，難認被告獲有暴利，然查被告適值力壯之年，四肢健全，明知毒品危害之烈，竟販賣予他人施用，擴大毒品危害，實不足以引起一般人之同情，且揆諸前揭判例、判決之意旨，縱有情節輕微、犯罪所得低微及坦白犯行等情形，亦僅係有關刑法第57條屬得於法定刑內審酌量刑之標準，尚不得據為依刑法第59條酌量減刑之理由。況被告上開販賣第二級毒品之犯行均已依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，核與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，是辯護人此部分主張，尚有未洽，自不足為採。

三、撤銷改判理由

㈠原審以被告上開販賣第二級毒品犯行明確，予以論罪科刑，固屬的見。惟：①被告對於販賣第二級毒品予曹哲瑋一事，業於偵查及審理中自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，原審未及審究及此，尚有未洽。②被告販賣第二級毒品犯行，不符合犯罪情狀顯可憫恕要件，已如前述，是原判決援引刑法第59條規定減輕其刑，亦非妥適。因認檢察官上訴指摘原判決就被告販賣第二級毒品部分適用刑法第59條不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告明知毒品危害之嚴重性，竟販賣予他人，助長毒品氾濫，間接危害社會治安，應予非難，兼衡其於本案查獲前，並無論罪科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，應認素行尚佳，其本案販賣毒品之數量有限，交易價格非鉅，惡性難謂重大，犯後自知事證明確，未再多為無謂辯解而坦承犯行，佐以其自述教育程度為國中畢業，工作情形、家庭經濟狀況小康（原審卷第64頁、本院卷第35頁）及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，因而量處如主文第二項所示之刑，以資懲戒。

㈢沒收部分

⒈按毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1 項定有明文。次按毒品危害防制條例第19條第1 項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題；又前開規定係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以符立法意旨之貫徹政府查禁煙毒決心（最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議、91年度台上字第2419號判決意旨併參照）。查扣案如附表編號1 至4 所示之物，均為被告所有，分別用以聯絡曹哲瑋本件毒品交易事宜及磅秤、分裝、包裹甲基安非他命以供本案販賣毒品之用，均經被告自承在卷（原審卷第36頁、第63頁反面），該等物品應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，均宣告沒收之。又被告該次販賣毒品所得2000元，雖未據扣案，然屬其因犯罪所得之財物，亦應依上開規定，併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。

⒉另扣案如附表編號5 所示之現金2 萬4800元係被告備供繳納信用卡費及房屋貸款之用，附表編號6 所示之吸食器則係供被告施用毒品所用，附表編號7 所示之手提電腦係被告平日下載檔案、聽音樂使用，均據被告陳明在卷（原審卷第63頁反面），參諸卷內尚無證據可證前開物品係供被告犯本案之罪所用或所得之物，又非屬違禁物品，自不予宣告沒收。至扣案如附表編號8 至11所示之物，經分送交通部民用航空局航空醫務中心、內政部警政署刑事警察局、法務部調查局濫用藥物實驗室、衛生福利部食品藥物管理署鑑定結果，固分別含有附表編號8 至11所示之第二、三級毒品，有交通部民用航空局航空醫務中心102 年8 月7 日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局102 年8 月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室102 年8 月22日調科壹字第00000000000 號鑑定書、衛生福利部食品藥物管理署102 年8 月14日FDA 研字第0000000000號檢驗報告書在卷可參（102 年度偵字第15006號卷第88至89、109 、105 至107 、97、103 頁），惟其中附表編號8 、9 所示之第二、三級毒品，係被告於本件販賣甲基安非他命予曹哲瑋後約102 年7 月19日本案查獲前一週向姓名年籍不詳綽號「小張」之人所購買；附表編號10所示之第二級毒品則係被告向「小張」購買前開毒品斯時經「小張」所贈與；附表編號11所示之第三級毒品愷他命亦係被告先前購買，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以102 年度偵字第15006 號為不起訴處分確定，業據被告供承甚明（原審卷第36頁、第62頁反面、第66頁反面至67頁），足見上述附表編號8 至10所示扣案毒品，均係被告為本件犯行後始購入取得，檢察官亦當庭表示該等毒品將再依法處理（原審卷第62頁反面），而附表編號11所示扣案毒品，復經檢察官另為不起訴處分在案，以上扣案物復均查無證據證明該等毒品與本案被告販賣毒品犯行有關，自不得於本件併予宣告沒收，應由檢察官另行為適法之處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。