臺灣高等法院103年度上訴字第1946號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第1946號

上訴人

即被告

劉人維

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度審訴字第447號，中華民國103年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102 年度毒偵字第7836號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、劉人維前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以96年度毒聲字第2893號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國97年3 月19日釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（已改制為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以96年度毒偵字第9501號為不起訴處分確定。復①因施用毒品案件，經同法院以99年度簡字第8179號判處有期徒刑4 月確定；

②因施用毒品案件，經同法院以100 年度簡字第1609號判處有期徒刑4月確定；上揭①②案之罪刑經接續執行，於100年11月16日服刑期滿執行完畢。③因施用毒品案件，經同法院以100年度簡上字第628號判處有期徒刑2月確定，於101年3月27日易科罰金執行完畢。④因施用毒品案件，經同法院以10 1年度簡字第4731號判處有期徒刑4 月確定，於102年9月10日易科罰金執行完畢（以上於本案均構成累犯）。詎仍未知所戒慎，亦未戒除毒癮，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所定之第二級毒品，不得非法持有及施用，竟仍為下列犯行：㈠基於施用第二級毒品之犯意，於10 2年11月18日19時許，在新北市○○區○○街00巷0弄0○0 號住處內，以將甲基安非他命置入玻璃球燒烤產生煙霧後吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次；㈡復基於持有第二級毒品之犯意，於102 年11月21日22時許，在新北市新莊區中信街某網咖內，向真實姓名、年籍不詳綽號「兄仔」之成年男子，以新臺幣（下同）2 萬元之代價，購買第二級毒品甲基安非他命1包（淨重34.7470公克，驗餘淨重34.5269公克，純質淨重34.7123公克）而持有之。嗣於同日22時30分許，劉人維騎乘機車行經新北市新莊區中港路與中信街口時，因形跡可疑為警攔檢盤查，當場在其安全帽內扣得上開甫購得之第二級毒品甲基安非他命1 包。嗣經警採集其尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊警察分局）移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本件認定事實所引用之卷證資料（包含人證、書證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案亦有自然之關連性，就該等卷證之證據能力亦為公訴人、上訴人即被告劉仁維（下稱被告）所不爭執，且於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5之規定及第158條之4之反面解釋，認定下述事實所引用之證據方法均有證據能力，合先敘明。

二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，而被告於事實欄所述時、地為警查獲並採其尿液檢體送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，亦有新莊警察分局偵辦毒品危害防制條例被移送人姓名及代碼對照表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：D0000000）各1 份（見偵查卷第16、41頁）附卷可稽。此外，復有被告持有之白色結晶塊1 包扣案可資佐證，並有自願受搜索同意書、新莊警察分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、查獲現場及扣案物品照片9張（見偵查卷第8至12、22、23頁）附卷可憑。而前揭扣案之白色結晶塊1包（淨重34.7470公克，取樣0.2201公克，驗餘淨重34.5269公克，純質淨重34.7123公克）經鑑驗結果，含有第二級毒品甲基安非他命成分，亦有交通部民用航空局航空醫務中心102年12月18日航藥鑑字第00000000Q號毒品鑑定書1 份在卷可參（見偵查卷第52頁），足徵被告前開自白與事實相符，堪以採信。再觀之事實欄所載被告前案紀錄，被告於施用毒品經觀察、勒戒執行完畢後5 年內，又因施用毒品犯行經論罪科刑，有本院被告前案紀錄表1 份在卷足憑，其再犯本案，已不屬毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5 年後再犯」情形，自應依法追訴處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議、最高法院98年度臺非字第12號判決可資參照）。據此，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪及同條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。被告於102 年11月18日施用甲基安非他命前後持有甲基安非他命之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開施用第二級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告為事實欄一、㈠之施用第二級毒品犯行後，始另行起意購入扣案之甲基安非他命1 包而持有，是起訴書認被告102 年11月18日施用第二級毒品之犯行，應為其102 年11月21日持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行所吸收，不另論罪云云，容有誤會，附此敘明。又被告前有如事實欄所述案件經論罪科刑及執行完畢之情形，此有本院被告前案紀錄表在卷可佐，其於徒刑執行完畢後5 年之內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第4項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2 款等規定，並審酌被告曾因施用毒品犯行經戒毒處遇及法院判刑，詎仍漠視法令禁制而犯本罪，未能戒除毒癮，並為供己施用而購入持有數量非寡之第二級毒品甲基安非他命，其行為應予非難，惟兼衡其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，暨其犯罪後坦認犯行之態度等一切情狀，分別就上開施用、持有第二級毒品依序量處其有期徒刑5月、8月，並就施用第二級毒品部分，諭知如易科罰金，以1千元折算1日之折算標準。復說明下列理由欄五所示應沒收之物，經核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨略以：伊當時施用第二級毒品係在藥頭那邊要購買時所施用，並非在之前就施用，故施用行為應為持有毒品逾定量之重罪行為所吸收，僅論一個持有毒品逾定量罪；又伊已供出毒品上手為「兄仔」給警方查緝，請依法減輕其刑云云。惟查被告已於警詢時供稱：最近一次是在102 年11月18日19時許，在我上開住處內，以將甲基安非他命置入玻璃球燒烤產生煙霧後吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命等語（見偵查卷第6 頁），其亦同時供稱：警方係於102 年11月21日22時許，在新北市新莊區中信街某網咖內，向綽號「兄仔」之成年男子，以2 萬元之代價，購買第二級毒品甲基安非他命1 包而持有等語（見偵查卷第5 頁），足見被告係先施用後，再另行起意購入第二級毒品甲基安非他命1 包而持有，兩罪間難認有高低度之吸收關係，被告所犯上開施用第二級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1 項定有明文。查本院再向新莊警察分局函查有無查獲綽號「兄仔」之販毒案件？據復稱「被告僅供稱其毒品來源係綽號『兄仔』之男子提供，未有其他之事證可供追查，本分局亦無破獲該綽號『兄仔』之販毒案件」，有該分局103 年10月13日新北警新刑字第0000000000號函在卷可稽，是被告既未供出其毒品來源，並因而查獲其他正犯或共犯，自不得援引上開規定減輕或免除其刑。本件上訴為無理由，應予駁回。

五、扣案之甲基安非他命1包（驗餘淨重34.5269公克），為本案查獲被告持有之第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，沒收銷燬之；另扣案包裝上開甲基安非他命之外包裝袋1 個，係用於防止甲基安非他命裸露、潮濕，便於攜帶、持有，為供犯罪所用之物，且為被告所有，自應依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。