臺灣高等法院103年度上訴字第1974號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第1974號

上訴人

即被告

陳東旭

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102 年度訴字第2118號，中華民國103 年5 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第19994 號、第25094 號、102 年度毒偵字第4018號、第5431號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳東旭前於民國87年間因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經原審法院裁定停止戒治付保護管束後，因違反保護管束應遵守事項情節重大，又經本院裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所繼續施以強制戒治，於89年1 月18日執行完畢，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以89年度戒毒偵字第100 號為不起訴處分確定。惟（一）於上開強制戒治執行完畢後5 年內，又因施用毒品案件，經原審法院以90年度訴字第1570號判處有期徒刑1 年2 月、5 月，應執行有期徒刑1 年5 月確定（與另犯行賄罪所處之有期徒刑7 月，經接續執行，於92年12月30日縮短刑期假釋出監）；（二）再因施用毒品案件，經原審法院以96年度訴緝字第114 號判處有期徒刑1 年4 月、11月確定（與另犯偽造文書罪所處之有期徒刑6 月，經本院以96年度聲減字第5662號裁定減刑，並定其應執行刑為有期徒刑1 年2 月確定，並與上開假釋經撤銷徒後之殘刑5 月5 日接續執行，已於97年8 月15日縮刑期滿執行完畢，致使本案成立累犯）；（三）另因施用毒品案件，經原審法院以99年度訴字第1535號判處有期徒刑9 月，嗣經本院以99年度上訴字第2570號、最高法院以99年度台上字第6470號判決駁回上訴而確定；（四）又因施用毒品案件，經原審法院以100 年度訴字第1389號判處有期徒刑1 年2 月確定，上開（三）、（四）所處之刑，嗣經原審法院以100年度聲字第4546號裁定應執行有期徒刑1 年7 月確定，於101 年6 月28日假釋出監，迄101 年9 月25日縮刑期滿未經撤銷假執，以已執行論（於本件構成累犯）。

二、詎陳東旭仍不知悔改，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102 年6 月6 日上午8 時許，在其位於新北市○○區○○街00號住處之2 樓房間內，以將甲基安非他命置入吸食器之玻璃球燒烤吸聞所生煙氣之方法，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於同日中午12時許，在上開住處房間內，以將海洛因置入注射針筒施打手臂之方法，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣為警於同日下午6 時45分許，在上址住處查獲，並扣得第一級毒品海洛因6 包（合計淨重7.90公克）、第二級毒品甲基安非他命2 包（合計淨重1.67公克，取樣0.02公克鑑定用罄，驗餘合計淨重1.65公克）及陳東旭所有、供其施用海洛因及甲基安非他命所用之藥鏟2 支、供其施用海洛因所用之針筒5 支及包裝袋1 個、供其施用甲基安非他命使用之吸食器1組及包裝袋1 個等物，經警採集其尿液檢體送驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命之陽性反應，始查悉上情。

三、陳東旭復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年8 月1 日凌晨4 時許，在其當時位於新北市○○區○○街0 段000 巷0 弄0 號1 樓居處，以將甲基安非他命置入吸食器之玻璃球燒烤吸聞所生煙氣之方法，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於同日凌晨約4 時30分許，在上址居處，以將海洛因置入注射針筒施打手臂之方法，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣為警於同日上午7 時25分許，在上址居處查獲，並扣得第一級毒品海洛因3 包（合計淨重1.04公克）、第二級毒品甲基安非他命4 包（合計淨重3.27公克，取樣0.03公克鑑定用罄，驗餘合計淨重3.24公克）及陳東旭所有、供其施用海洛因所用之針筒4 支、供其施用甲基安非他命使用之吸食器2 組等物，經警採集其尿液檢體送驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命之陽性反應，始查悉上情。

四、陳東旭明知海洛因係毒品危害防制條例所規範之第一級毒品，不得持有及轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，分別為下列行為：

（一）於102 年5 月30日下午1 時55分許、2 時20分許，使用門號0000000000號行動電話（未扣案）與郭東海聯繫後，嗣於同日下午2 時30分許，在新北市樹林區保安街與大安路口「家樂福大賣場」旁，無償交付第一級毒品海洛因0.45公克予郭東海，供郭東海施用，而轉讓該第一級毒品海洛因予郭東海。

（二）先後於102 年7 月12日下午7 時35分許、8 時58分許、9時13分許、9 時28分許，持用其所有門號0000000000號行動電話與郭東海聯繫後，於同日下午9 時30分許，在其當時位於新北市○○區○○街0 段000 巷0 弄0 號1 樓居處，無償交付第一級毒品海洛因0.45公克予郭東海，供郭東海施用，而轉讓該第一級毒品海洛因予郭東海。

（三）先後於102 年5 月30日上午7 時16分許、7 時26分許，持用門號0000000000號行動電話與賴佶鋒聯繫後，於同日上午7 時30分許，在其位於新北市○○區○○街00號住處之2 樓房間內，無償交付第一級毒品海洛因0.22至0.23公克予賴佶鋒，供賴佶鋒施用，而轉讓該第一級毒品海洛因予賴佶鋒。

（四）先後於102 年6 月12日上午11時44分許、11時59分許，持用門號0000000000號行動電話與賴佶鋒聯繫後，於同日中午12時許，在上開住處2 樓房間內，無償交付第一級毒品海洛因0.22至0.23公克予賴佶鋒，供賴佶鋒施用，而轉讓該第一級毒品海洛因予賴佶鋒。

（五）先後於102 年6 月21日上午11時23分許、11時29分許，持用門號0000000000號行動電話與賴佶鋒聯繫後，於同日中午12時許，在上開住處2 樓房間內，無償交付第一級毒品海洛因0.22至0.23公克予賴佶鋒，供賴佶鋒施用，而轉讓該第一級毒品海洛因予賴佶鋒。

（六）先後於102 年7 月4 日晚上11時55分許、同年月5 日凌晨0 時7 分許，持用門號0000000000號行動電話與賴佶鋒聯繫後，於102 年7 月5 日凌晨0 時10分許，在上開住處2樓房間內，無償交付第一級毒品海洛因0.22至0.23公克予賴佶鋒，供賴佶鋒施用，而轉讓該第一級毒品海洛因予賴佶鋒。嗣因員警依法院核發之通訊監察書對陳東旭持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話實施通訊監察，始於102年8 月1 日上午7 時25分許，在上址居處查獲陳東旭，並扣得陳東旭所有供上開（二）所述其與郭東海聯繫見面以轉讓海洛因用之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），始循線查悉上情。

五、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊、臺北市政府警察局萬華分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，被告於本院審理中經合法傳喚固未到庭，惟被告及其辯護人於原審審判程序時對其證據能力均表示沒意見（見原審卷第143 頁反面、第144 頁正面），且檢察官於本院審判程序時對其證據能力亦均不爭執（見本院卷第57頁、第58頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。

二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第58頁至第65頁），被告於本院審理中經合法傳喚固未到庭，惟被告及其辯護人於原審審判程序時對其證據能力均表示沒意見（見原審卷第144 頁正面至第145 頁反面），且檢察官於本院審判程序時對其證據能力亦均表示沒意見（見本院卷第58頁至第65頁），且其中關於刑事訴訟法第164 條第2 項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。

貳、實體部分：

一、上揭事實欄第二、三項（施用毒品）部分：

（一）上訴人即被告陳東旭於本院審理中經合法傳喚固未到庭，惟此部分事實，迭據被告陳東旭於警詢、偵查及原審審理中坦承不諱，且有102 年6 月6 日查扣之海洛因6 包、甲基安非他命2 包、藥鏟2 支、針筒5 支、吸食器1 組、包裝袋2 個，及同年8 月1 日查扣之海洛因3 包、甲基安非他命4 包、針筒4 支、吸食器2 組等物扣案可資佐證。而上開扣案之海洛因、甲基安非他命，經送鑑定結果，確認含有毒品成分無訛，其中海洛因6 包之合計淨重7.90公克；海洛因3 包之合計淨重1.04公克；甲基安非他命2 包之合計淨重1.67公克，取樣0.02公克鑑定用罄，驗餘合計淨重1.65公克；甲基安非他命4 包之合計淨重3.27公克，取樣0.03公克鑑定用罄，驗餘合計淨重3.24公克等情，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室102 年7 月1 日調科壹字第00000000000 號鑑定書（見102 年度毒偵字第4018號偵查卷【下稱第4018號毒偵卷】第90頁）、102 年8 月27日調科壹字第00000000000 號鑑定書（見102 年度偵字第25094 號偵查卷【第25094 號偵查卷】第71頁）、臺北市政府警察局102 年7 月2 日北市鑑毒字第211 號鑑定書（見第4018號毒偵卷第104 頁）、102 年9 月6 日北市鑑毒字第271 號鑑定書（見第25094 號偵查卷第72頁）各1 份附卷可稽。又被告先後2 次為警查獲後，皆經警方採集其尿液檢體送驗結果，均呈啡嗎及甲基安非他命之陽性反應，亦有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單2 份、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102 年6 月21日、同年8 月22日濫用藥物檢驗報告各1 份（見第4018號毒偵卷第93頁、第94頁），102 年度毒偵字第5431號卷【下稱第5431號毒偵卷】第65頁至第67頁）附卷可稽，是被告上揭自白確與事實相符，足堪採信。

（二）按海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所定之第一、二級毒品。又施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文，故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。該條例於92年7 月9 日修正公佈，自93年1月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」、「5 年內再犯」及「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度台非字第527 號判決意旨、97年第5 次刑事庭會議決議參照）。查被告前於87年間因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經原審法院裁定停止戒治付保護管束後，因違反保護管束應遵守事項情節重大，又經原審法院裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所繼續施以強制戒治，於89年1 月18日執行完畢，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以89年度戒毒偵字第100 號為不起訴處分確定。惟：1 、於上開強制戒治執行完畢後5 年內，又因施用毒品案件，經原審法院以90年度訴字第1570號判處有期徒刑1 年2 月、5 月，應執行有期徒刑1 年5 月確定；2 、再因施用毒品案件，經原審法院以96年度訴緝字第114 號判處有期徒刑1 年4 月、11月確定；3 、另因施用毒品案件，經原審法院以99年度訴字第1535號判處有期徒刑9 月，嗣經本院以99年度上訴字第2570號、最高法院以99年度台上字第6470號判決駁回上訴而確定；4 、又因施用毒品案件，經原審法院以100 年度訴字第1389號判處有期徒刑1 年2 月確定等情，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽（見本院卷第21頁至第32頁）。足見被告係於初犯後，「5 年內再犯」，並曾經檢察官予以追訴、法院予以處罰，則其於上揭時間復犯本案施用第一、二級毒品罪，即非屬毒品危害防制條例第20條第3 項所定「5 年後再犯」之情形，自應依法訴追處罰。是此部分事證已臻明確，被告上揭施用毒品犯行，均堪認定，應予依法論科。

二、上揭事實欄第四項（轉讓毒品）部分：上訴人即被告陳東旭於本院審理中經合法傳喚固未到庭，惟此部分事實，業據被告於原審審理中坦承不諱，核與證人郭東海（見102 年度偵字第19994 號偵查卷【下稱第19994 號偵查卷】一第37頁反面、第38頁、第262 頁）、證人賴佶鋒於警詢及偵查中證述情節相符（見第19994 號偵查卷第46頁反面、第47頁、第263 頁），且有行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）扣案可資佐證，及原審法院102 年聲監字第751 號、102 年聲監續字第1256號通訊監察書（見第25094 號偵查卷第73頁、第74頁）、相關通訊監察譯文（見第19994 號偵查卷第198 頁反面、第205 頁、208 頁、212 頁、第250 頁正、反面），是被告上揭自白確與事實相符。是此部分事實，即被告轉讓第一級毒品海洛因之犯行，堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑部分：

（一）核被告陳東旭所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪2 罪（即如附表編號2 、4 所示）、同條第2 項之施用第二級毒品罪2 罪（即如附表編號1 、3 所示）、同條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪6 罪（即如附表編號5 至10所示）。其各該次持有第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為各該次施用或轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開10罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告曾受如上揭事實欄第一項所示之有期徒刑執行完畢，有本院被告前案紀錄表1 份附卷可憑（見本院卷第21頁至第32頁），其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之上開10罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

（二）另按毒品危害防制條例第17條第2 項關於「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯人悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害；故不論被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，事後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為認罪之供述（最高法院100 年度台上字第1231號判決意旨參照）。查本件被告就如附表編號6 所示部分犯行，於警詢中供稱：我當日確實有交付1 包0.45公克之第一級毒品海洛因給郭東海等語（見第25094 號偵查卷第8 頁反面），堪認被告於警詢中確已坦認有向郭東海為如附表編號6 所示之轉讓第一級毒品犯行，嗣被告於原審審理中就全部犯罪事實均為認罪之表示，揆諸上開說明，應認被告就此部分犯罪，其於偵查及審判中均有自白，此部分自應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並依法先加後減之。

（三）原審審理結果，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第8 條第1 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款、第9款之規定，並審酌被告前已曾因施用毒品，接受觀察、勒戒及強制戒治之執行完畢，獲有不起訴處分之寬典，且正值人生壯盛階段，不思戒除惡習、努力進取，再次漠視法令而犯本案施用毒品罪，且變本加厲，自身已深受毒品之戕害，仍無視法律禁制及毒品之危害性，竟迭次轉讓毒品供他人施用，所為足以戕害國民身心健康，敗壞社會風氣，兼衡其教育程度為國中畢業、其施用毒品部分所生惡害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無重大明顯之實害，所轉讓毒品之數量不多，及於偵、審中坦承犯行，具有悔意，犯後態度尚佳等一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑，並合併定其應執行刑有期徒刑6 年，以示懲儆；並敘明扣案之第一級毒品海洛因6 包（合計淨重7.90公克）、第一級毒品海洛因3 包（合計淨重1.04公克）、第二級毒品甲基安非他命2 包（合計淨重1.67公克，取樣0.02公克鑑定用罄，驗餘合計淨重1.65公克）、第二級毒品甲基安非他命4 包（合計淨重3.27公克，取樣0.03公克鑑定用罄，驗餘合計淨重3.24公克），為本案查扣被告施用毒品時所扣得之違禁物，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，於各該罪名主文項下（即如附表編號1 至4 所示）諭知沒收銷燬之；又藥鏟2 支、針筒合計9 支、吸食器合計3 組、包裝袋合計2 個，均屬被告所有之物，其中藥鏟係供被告施用第

一、二級毒品所用；針筒及其中1 個包裝袋係供被告施用第一級毒品所用；吸食器及另1 個包裝袋則係供被告施用第二級毒品所用之物，業據被告於原審供明在卷（見原審卷第144 頁反面），均依刑法第38條第1 項第2 款規定，於各該罪名主文項下（即如附表編號1 至4 所示）分別宣告沒收；又上開扣案之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），係被告所有，業據被告供明在卷，且係被告持供如附表編號6 所示與郭東海聯繫見面以轉讓第一級毒品海洛因所用之物，有通訊監察譯文1 份附卷可參（見第19994 號偵查卷一第250 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定予以宣告沒收；至被告持供犯其他轉讓毒品罪所用之門號0000000000號行動電話，並未扣案，且並無積極證據足資證明客觀上目前仍屬存在，且係被告所有之物，爰不予宣告沒收；又扣押物品目錄表就上開包裝袋2 個，雖記載為「殘渣袋」，惟無證據足認其內仍存有任何「殘渣」、且該「殘渣」確係第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命無訛，該包裝袋2 個既均已諭知沒收，爰不另行諭知沒收銷燬之，附此敘明。核其認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適。被告提起上訴，其上訴理由固主張：被告多年來長期吸毒，對於被告所在及鄰近地區毒品流通手法及交易模式相當了解，願全盤提供打擊毒品危害時參考，並獲更高成效，以換取被告轉成污點證人之機會，或視被告表現成效、提供訊息之價值性適當給予被告減刑之機會云云（見本院卷第20頁）。惟查，本件被告陳東旭於具狀提起上訴後，於本院審理中經合法傳喚無正當理由均未到庭，故被告上訴理由狀所載上揭內容，其究係僅單純提供毒品流通消息，抑或係提供本件毒品上源，均屬不明；況按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言（最高法院100 年台上字第2447號判決意旨參照）。查本件遍查全案卷證，被告於警詢、偵查及原審審理中均未供出本件其施用或轉讓毒品之上源，更遑論因而查獲本件毒品上游之人，故被告提起上訴所執上揭理由，尚難採為被告有利之認定。此外，本件原判決就認定被告有罪理由所執取捨亦已多所論述，及說明其憑以認定之依據，有如前述，經核與吾人日常生活經驗所得之定則亦無違背，故被告所執上訴理由，本院尚難採為被告有利認定依據，是本件被告之上訴，為無理由，應予駁回。

五、上訴人即被告陳東旭於本院審判期日經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官施清火到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第8 條第1 項：轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。