臺灣高等法院103年度上訴字第1986號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第1986號

上訴人

即被告

邱審寬

選任辯護人

楊愛基律師（法律扶助律師）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院103年度訴字第43號，中華民國103年5月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102 年度偵續字第152 號、101 年度偵字第15142 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、公訴意旨略以：

一、被告邱審寬前因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以95年度壢簡字第345 號判決判處有期徒刑5 月確定，甫於民國95年9 月19日因易科罰金而受徒刑之執行完畢。

二、詎其猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，非經主管機關許可，不得販賣、轉讓之，竟為下列行為：

㈠與共犯鄧坤山（所涉此部分販賣第一級毒品罪嫌，業經本院以100 年度上更㈠字第6 號判決有期徒刑8 年，並經最高法院以100 年度台上字第3417號判決駁回上訴而確定）共同意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意聯絡，因共犯鄧坤山於97年1 月23日下午2 時13分許，在新竹縣竹北市○○路000巷0 號3 樓之陳文光住處，所使用之門號0000000000號行動電話接獲唐志成所使用門號0000000000號行動電話之來電，唐志成欲以新臺幣（下同）2000元之價格，向共犯鄧坤山購買第一級毒品海洛因2 包，然共犯鄧坤山當時並無毒品可供販售，即洽詢在場之被告邱審寬此事，經被告邱審寬允諾將其所有之海洛因賣予唐志成後，推由共犯鄧坤山與唐志成相約在中山高速公路竹北交流道附近之高速公路陸橋下交易，嗣共犯鄧坤山、唐志成於97年1 月23日下午3 時33分許抵達該處，由共犯鄧坤山將自邱審寬處取得之第一級毒品海洛因2 包（重量不詳）交付唐志成，並向唐志成收取販毒價款2,000 元，旋共犯鄧坤山返回上開陳文光之住處後，將所收受之上開販毒價款2,000 元交與被告邱審寬收執，鄧坤山因而取得免費施用毒品之利益。

㈡基於轉讓第一級毒品之犯意，於97年1 月23日某時，在新竹縣竹北市○○路000 巷0 號3 樓之陳文光住處，轉讓數量不詳之第一級毒品海洛因與鄧坤山施用1 次。

㈢因認被告邱審寬涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品、第8條第1項之轉讓第一級毒品罪嫌等語。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；且事實之認定應憑證據，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之依據；次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照。

參、再按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂『應依證據認定』之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。」，最高法院著有100 年度台上字第2980號判決可資參照。是除了法院係因為認定檢察官所提出之證據無證據能力，而以卷存其餘有證據能力之證據尚不能使法院達到前述確信心證為理由，判決被告無罪外，其餘無罪之判決，即無庸再交代證據能力。查本件既非因檢察官所提出之證據無證據能力，方諭知被告無罪，故本件並無庸特別交代證據能力之部分，合先敘明。

肆、本件公訴人認為被告犯罪，無非係以被告邱審寬之供述、證人即告發人鄧坤山之證述、證人唐志成另案之證述、證人陳文光之證述、證人鄭宇婷之證述、本院100 年度上更㈠字第6 號判決書、通訊監察譯文及臺灣桃園地方法院通訊監察書1 份等，為其依據。訊據被告堅詞否認有檢察官起訴書所載之犯行，辯稱97年1 月23日其因身體不適，所以下午至晚上都在新竹縣新埔鎮之家中睡覺，並無檢察官起訴書所述販賣及轉讓毒品之情等語。查本件案外人鄧坤山有於97年1 月23日，因接獲唐志成以其持用之門號0000000000號行動電話撥打鄧坤山持用之門號0000000000號行動電話，向鄧坤山購買第一級毒品海洛因，雙方以每包海洛因1000元共交易2 包，並約定在中山高速公路竹北交流道之高速公路陸橋下（下稱竹北交流道）交易，嗣鄧坤山、唐志成即於同日下午3 時33分許抵達約定地點，鄧坤山旋將販售與唐志成之第一級毒品海洛因2 包交付唐志成，並向唐志成收取高於販入價格之價金2000元等情，除經鄧坤山、唐志成供述明確外（鄧坤山歷次供述見後述，唐志成之供述則見臺灣桃園地方法院檢察署102 年偵續字第152 號卷二第56-57 頁），該部分鄧坤山復經本院以100 年度上更㈠字第6 號判決判處有期徒刑8 年，並經最高法院以100 年度台上字第3417號判決駁回上訴而確定，是此部分之事實已堪認定。從而，本件所應審酌者，乃被告邱審寬是否有參與鄧坤山97年1 月23日販賣予唐志成之行為，以及被告邱審寬是否有於97年1 月23日，在陳文光之住處轉讓第一級毒品海洛因予鄧坤山。經查：

一、本件檢察官認為被告犯罪，主要係依據證人鄧坤山之供述，茲先整理其供述如下：

㈠於102 年6 月21日偵查中，供述在97年1 月23日下午2 時13分，唐志成有以0000000000號行動電話撥打給鄧坤山所使用之0000000000號行動電話，稱要向鄧坤山購買海洛因，當時鄧坤山是在新竹縣竹北鎮友人陳文光之家中，現場有邱審寬、陳文光、董維華、鄭宇婷、林秀銘等人，他們都知道唐志成當時有打該通電話要跟鄧坤山買海洛因，所以鄧坤山才向邱審寬拿2 包，再賣給唐志成2000元，後來我有將販毒價款2000元交給邱審寬云云（見臺灣桃園地方法院檢察署102 年度偵續字第152 號卷一第81頁）。

㈡於臺灣桃園地方法院另案之97年度訴字第660 號案件中，同供稱唐志成當時要向其購買海洛因，但其身上沒有毒品，所以其跟邱審寬拿2000元海洛因，當時是由陳文光載其至竹北交流道與唐志成交易云云（見臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵續字第152 號卷二第71-72 頁）

㈢於本院另案之99年度上訴字第2212號案件（即原審為臺灣桃園地方法院97年度訴字第660 號案件），亦供稱唐志成打電話要來買2 包毒品，但其身上沒有貨，剛好邱審寬在旁邊有毒品，其就跟邱審寬買，並且請陳文光載其至竹北交流道找唐志成，後來回來之後，就把錢交給邱審寬云云（見前揭偵續字第152 號卷二第84-85 頁）。

㈣於本院另案之100 年度上更㈠字第6 號案件（前審即本院前述之99年度上訴字第2212號案件），復供稱97年1 月23日唐志成打電話要買毒品，鄧坤山告訴唐志成沒有毒品，當時邱審寬、鄧坤山、董維華、陳俊誠、鄭宇婷、林秀銘等人都在陳文光家中，而在場之邱審寬表示有毒品，鄧坤山遂向邱審寬拿取毒品交給唐志成，當時是向林秀銘借車云云（見前揭偵續字第152 號卷二第94頁、98頁背面）。

㈤由前揭鄧坤山歷次偵審中之供述，大致之重點為：

⒈鄧坤山交予唐志成之毒品係邱審寬所交付。

⒉97年1 月23日下午，當時鄧坤山、邱審寬、陳文光、董維華、鄭宇婷、林秀銘等人，均在陳文光家中。

⒊97年1 月23日下午，是陳文光開向林秀銘所借之車輛載鄧坤山至竹北交流道，與唐志成完成交易。

二、證人林秀銘之供述部分：

㈠證人鄧坤山雖供述如上，惟證人即經證人鄧坤山供述97年1月23日在場之林秀銘，於本院審理中供稱：「（問）在97年初有無向被告借款軋支票？（答）有。我記得是97年1 月23日，123 自由日，本來前一天講好借5 萬元，邱審寬叫我第二天在陳文光家中等，我12點在陳文光家中等邱審寬，等不到他，大約下午2 點，鄧坤山、鄭宇婷剛好來陳文光家中，說他們才從邱審寬那邊過來，說邱審寬在家中睡覺，我才趕去邱審寬他家，按電鈴按很久，他的車放在樓下，他後來有下來開門，他說他感冒，忘記拿錢過來給我，我錢拿到之後，我趕著去軋票，回來之後，我還有過去邱審寬那裡，差不多4 點了，按電鈴他也沒有開門，我想說他感冒在睡覺，我就沒有再按電鈴。……（問）在鄧坤山居住在竹北期間，你有無將你的轎車借給他使用？使用日期？次數？（答）答我們賭博那天1 月20日，有借給陳文光、鄧坤山兩人使用，他們二人一起出去。（問）在你軋票那天（按，即97年1 月23日），有無借VOLVO 車給陳文光、鄧坤山使用？（答）沒有，我自己使用。（問）你總共借給鄧坤山、陳文光使用之次數？（答）我與陳文光住在一起，他時常開我的車，鄧坤山只有借他那一次。……（問）你向被告借錢，他如何給你？（答）現金給我。我跟朋友借票，錢直接拿給我朋友。（問）當天你到被告家中借錢，他在做什麼？（答）他在睡覺，我按電鈴很久，他才下來，他說身體不舒服。……（問）你為何如此確定向被告借錢的日期是97年1 月23日？（答）因為我1 月24日跟邱審寬買毒品，前一天跟他借錢。（問）有無辦法確定你剛剛所述跟邱審寬拿錢的時間？（答）下午2點多。（問）為何你那麼確定是下午2 點多？（答）因為鄧坤山夫婦兩人來陳文光家裡，才說邱審寬在家裡，那個時候是2 點，從陳文光家中到邱審寬家中應該不用半個小時。（問）你把錢交給你朋友後，再回到陳文光家中，當時有無看到邱審寬？（答）沒有。我還有先繞到邱審寬家中，邱審寬他的車並沒有動，我有按電鈴，他沒有回應，我想說他人不舒服，在睡覺，我才回到陳文光家中。」等語（見本院卷第190-192頁）

㈡由證人林秀銘所述，可知：

⒈97年1 月23日下午2 點至4 點多，被告當時並未在陳文光住處，係因為生病而在自己家中休養，證人林秀銘並有親至被告家中確認無誤。

⒉證人林秀銘之車輛，只有在97年1 月20日借給鄧坤山使用過，並未在97年1 月23日借給鄧坤山或陳文光使用，因為97年1 月23日證人林秀銘自己要用車。

⒊證人林秀銘所述，與證人鄧坤山所述大相逕庭，而依證人林秀銘所述確足為被告有利之認定，蓋被告既於97年1 月23日下午2 點至4 點多均在自己家中而未至陳文光家中，自無檢察官起訴書所述販賣及轉讓第一級毒品海洛因予證人鄧坤山之情。

㈢誠然，本件事發在97年間，而證人林秀銘作證時間係在103年間，令人質疑事過多年，證人林秀銘何得如此確定97年1月23日下午2 至4 點多，被告是在自己家中，而不在陳文光住處。就此，本院本以下理由，認為證人林秀銘所述可信度甚高：

⒈就時間而言，證人林秀銘已證述當日之所以急著找被告，是為了向被告借款軋支票，而向被告借到錢軋完支票後，有再繞回去被告家中找被告等語。以銀行關門之時間為下午3 點30分觀之，證人林秀銘從下午2 點多向被告借款，至銀行軋完支票後，再返回被告家中，時間確實可能落在下午4 點左右。是證人林秀銘所述下午2 至4 點多，被告是在自己家中，而不在陳文光住處等語，所述當足採信。

⒉就日期而言，何以證人林秀銘如此確定是97年1 月23日？此確實啟人疑竇。然證人林秀銘於本院審理中，已明確供述其在翌日（即97年1 月24日）有向被告購買毒品，所以對97年1 月23日此日期印象深刻等語。經查，本件被告確曾於97年1 月24日販賣第一級毒品海洛因予證人林秀銘，並經判決有罪等情，有本院100 年度上訴字第658 號判決附卷可參，是被告既確實於97年1 月24日販賣毒品予證人林秀銘，則證人林秀銘記得前一日（即97年1 月23日）有向被告借款之事，即屬可信。

⒊又97年1 月23日下午，證人林秀銘既急於向被告借款，並至銀行軋支票，則當日當如證人林秀銘所述，乃證人林秀銘自己使用車輛，並無借車輛給鄧坤山、陳文光之可能。是證人鄧坤山供述97年1 月23日下午有向證人林秀銘借車，並由陳文光搭載鄧坤山至竹北交流道，與唐志成完成交易云云，顯難採信。

㈣綜上，證人林秀銘所述97年1 月23日被告在自己家中，並未至陳文光家中，所述既然可採，則證人鄧坤山證述被告於97年1 月23日下午係在陳文光家中，且鄧坤山有向林秀銘借車，由陳文光載鄧坤山至竹北交流道與唐志成完成毒品交易云云，所言即屬不實。

三、又證人陳文光於本院另案審理（即本院100 年度上更㈠字第6 號案件）中，雖曾證述被告於97年1 月23日下午有在陳文光家中云云（以上見前揭偵續字第152 號卷二第98-99 頁），然查：

㈠證人陳文光於該次證述中，其作證過程為：鄧坤山問：97年1 月23日下午，你是否有開林秀銘的車子載我到竹北交流道去找朋友？陳文光答：我忘記了，事情發生很久了。鄧坤山問：你是否曾經開車載我出去過？陳文光答：我是開車載你回家。鄧坤山問：你是否有印象你有載我去竹北交流道去跟我朋友見面？陳文光答：我忘記了，事隔太久了。鄧坤山問：你是否開過林秀銘的車子載我去與我朋友見面？陳文光答：我是記得我有開車載你回家過。（以上見前揭偵續字第152號卷二第98頁背面）由前揭詰問過程可知，即便鄧坤山不停以誘導訊問方式，希望得出對鄧坤山有利之供述，然證人陳文光仍堅稱並不記得97年1 月23日曾經向證人林秀銘借車，搭載鄧坤山至竹北交流道與唐志成完成毒品交易之情，反不停證述該次向林秀銘借車，目的是為了要載鄧坤山回家等語，是並無從以證人陳文光之證述，而為不利於被告之認定。

㈡況證人陳文光於該次訊問中，雖稱97年1 月23日，在陳文光家中有「陳文光、董維華、邱審寬、鄧坤山」等人（見前揭偵續字第152 號卷二第99頁），然此與鄧坤山所述當時在場者有「鄧坤山、邱審寬、陳文光、董維華、鄭宇婷、林秀銘」等人，亦不相同，足認證人陳文光之證詞確有瑕疵，並不足為被告不利之認定。

四、至證人董維華雖亦於本院另案審理（即本院100 年度上更㈠字第6 號）中，證述有人打電話給鄧坤山要買毒品，鄧坤山就跟被告拿毒品云云（見前揭偵續字第152 號卷二第99頁背面-100頁），然其於該次證詞中，當辯護人請證人董維華確認事發之日是否為97年1 月23日時，證人董維華多次供述無法確認正確日期（見前揭偵續字第152 號卷二第99頁背面、第100 頁正面、第100 頁背面），是證人董維華所述，是否可信，本即有疑，參以董維華又證稱當時鄧坤山是開自己的車出去（如前所述，鄧坤山係證述是陳文光開林秀銘的車搭載鄧坤山），復稱當時在場的人有「董維華、鄧坤山、鄭宇婷、邱審寬」（以上見見前揭偵續字第152 號卷二第101 頁），此與鄧坤山前述在場人為「鄧坤山、邱審寬、陳文光、董維華、鄭宇婷、林秀銘」等，亦迥然有異，足認證人董維華所述，確有諸多疑問而不得為不利於被告之認定。

五、另證人鄭宇婷於本院另案審理中（即本院100 年度上更㈠字第6 號），亦附和鄧坤山之供述，稱被告確有起訴書所述於97年1 月23日下午，在陳文光住處交付海洛因予鄧坤山之情云云（見前揭偵續字第152 號卷二第112 頁背面），然查：

㈠證人鄭宇婷為鄧坤山之妻（見前揭偵續字第152號卷二第108頁），是其本即有維護己之夫婿而故意為不利於被告之供述之可能，其證明力較一般無關係之第三人而言，自較為低落。

㈡另參酌證人鄭宇婷接受交互詰問之過程如下：辯護人問：97年1月23日，妳是否有與何人在陳文光住處？鄭宇婷答：是，在場者有陳俊誠、陳文光，其他我不記得了。辯護人問：妳是否記得董維華、邱審寬還有誰？

辯護人問：97年1 月23日，妳是否在陳文光新竹住處？鄭宇婷答：是。辯護人問：當場有哪些人，在做什麼？鄭宇婷答：當場有陳文光、陳俊誠、「邱審寬」。（以上見前揭偵續字第152 號卷二第112 頁）由上開詰問過程可知，原本證人鄭宇婷並未回答被告邱審寬於97年1 月23日有在陳文光住處，後經辯護人違反交互詰問規則，於主詰問中誘導證人鄭宇婷，告以「董維華、邱審寬」也在場後，雖經檢察官異議，並經審判長裁定異議成立，然證人鄭宇婷之證詞已遭辯護人不當詰問而受有污染，遂於辯護人再次詰問97年1 月23日有何人在陳文光住處時，鄭宇婷方再答稱被告邱審寬也在場云云，顯見證人鄭宇婷所述並不足採，不得作為認定被告不利之依據。

六、再由97年1 月23日鄧坤山與唐志成及他人之對話內容觀之（見前揭偵續字卷一第152 號卷第63頁）：

㈠鄧坤山僅向唐志成表示其人遠在新竹，要求唐志成等待1 個小時，而未曾向唐志成表示其並無海洛因現貨，尚須待其向上手購得海洛因後始能交付毒品與唐志成之情，則倘鄧坤山於接獲唐志成購毒電話之際，其當下並無海洛因可供販賣，衡情當即刻向唐志成表示其無現貨供應之情，並徵詢唐志成是否願意等待其向上游販入毒品後始為交易，而無甘冒其本身於應允將販售海洛因與唐志成後，竟臨時無從自毒品上游處購得海洛因，而無法順利將海洛因毒品交付與唐志成以完成交易，使唐志成徒然空等，致影響其本身交易信用之風險之理。

㈡唐志成在電話提到「你馬子身上有我跟他拿」，鄧坤山聞訊後僅回以「他也在新竹」等語，並未否認鄭宇婷身上亦有海洛因，則鄭宇婷當時既已持有海洛因，鄧坤山即無捨近求遠，另向被告調取海洛因之必要。

㈢鄧坤山於當日下午2 時41分許，即與唐志成完成通話後不久，復主動撥打電話予門號0000000000號之持用人，表示「有想拼一下嗎，如果要我把東西給你人傳好你自己去拼一下」等語，顯見鄧坤山當時手上即持有充裕之毒品，除持以販賣與唐志成外，尚可再向他人加以兜售，否則鄧坤山如當時身上沒有毒品，尚須勉強向被告調取毒品方得販售唐志成，自無具有主動再向他人兜售之餘裕。

㈣再由鄧坤山於本院另案審理中（即本院100 年度上更㈠字第6 號），供稱被告是渠等之「老大」（見前揭偵續字第152號卷二第111 頁背面），而鄧坤山於97年1 月23日18時21分，接獲0000000000號（通話人為「小乖」）之來電，當時「小乖」詢問：「老大呢？（按：如前所述，此之「老大」，所指當係被告」）」而鄧坤山則回答：「有什麼重要事，他在睡覺。」（見前揭偵續字第152 號卷一第64頁）等語。明確於對話中表示被告正在睡覺，此不僅與被告於本院審理中一再稱當日其身體不適，所以在睡覺等語相符，亦與前述證人林秀銘於本院審理中供述被告當時在睡覺相符。

㈤是由97年1 月23日鄧坤山與唐志成及他人之對話內容觀之，同難為不利於被告之認定。

七、此外，由被告97年1 月23日之通聯紀錄觀之，當日於13時26分至23時27分間，被告均無任何通話紀錄，與其平日一日間至少有十數通之通話紀錄，迥然有異（見前揭他字第3389號卷第106 頁），更足認被告辯稱97年1 月23日下午其因生病而在家中睡覺，以及前述證人林秀銘亦證稱被告97年1 月23日下午確實在家中睡覺等語為可採。

八、又被告雖於原審曾自白犯罪，然被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文，本件如前所述，卷內所存之證據，本均不得補強被告供述之正確性，即無從以被告之自白，為其不利之認定；況被告於原審係稱雖欲承認犯罪，但犯罪時間係97年1 月20日，絕非97年1 月23日（見原審卷第45頁），是其自白既與起訴事實有違，亦無從以其自白為其不利之認定。

九、綜上，依卷內所存證據，均難認被告有於97年1 月23日下午至陳文光家中之情，則被告既未並至陳文光家中，自無起訴書所述將毒品海洛因交予鄧坤山，使鄧坤山得以與唐志成完成毒品交易之可能，亦無於該日在陳文光家中，無償轉讓第一級毒品海洛因予鄧坤山施用之可能。是本件依卷內證據，既無從使本院達到被告有罪之確信心證，即應為被告有利之認定，而為被告無罪之諭知。本件原審不查，誤為被告有罪之認定，核其認事用法尚有違誤。從而被告上訴否認犯罪，其上訴為有理由，應由本院撤銷原判決，並為被告無罪之諭知。

十、末按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之；而待證事實已臻明瞭而無再調查之必要，應認為不必要，刑事訴訟法第163 條之2第1 項、第2 項第3 款定有明文。本件被告雖請求傳喚證人陳文光、鄭宇婷、鄧坤山、董維華（見本院卷第74-78 頁），然因本件事證已臻明瞭，是其聲請，難認有調查之必要，應予駁回。至被告原雖另請求傳喚證人陳俊誠，然於本院審理中，已捨棄該證人之傳喚（見本院卷第161 頁背面），自無庸再行傳喚，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官施清火到庭執行職務。

刑事第十五庭審判長法 官 沈宜生