臺灣高等法院103年度上訴字第243號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　103年度上訴字第243號

上訴人

即被告

何明霖

選任辯護人

葉慶人律師

上列上訴人因強盜案件，不服臺灣基隆地方法院101年度訴字第450號，中華民國102年9月18日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署100年度偵字第4762號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告何明霖犯刑法第330條第1項、第321條第1項第3款之攜帶兇器準強盜罪，判處有期徒刑2年（適用刑法第19條第2項、第59條等規定減刑），認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：（一）、按準強盜罪之成立，不但須行為人有當場之積極施暴行為，且須其行為已足以造成被害人心理上或生理上之被強制狀態者，始足當之；故施以強暴脅迫，應指行竊或行搶者因防護贓物等原因，而對被害人或逮捕者施以積極之強暴、脅迫攻擊行為，以阻止被害人、逮捕者之取贓或蒐證等行動；如僅係消極的扭動、掙脫、拉扯等舉止，雖亦可能影響該取贓、逮捕或蒐證之舉動，惟其不法之內涵顯尚不足以與強盜罪之不法內涵等量齊觀，故應不足以認為構成準強盜罪。（二）、本案證人劉恩宏於原審作證時證稱：「（你為什麼有能力可以把水果刀給奪下來？）我有學過擒拿術，在學校、部隊都有學過，在國中、體專時也有學過。」、「（你是不是兩棲蛙人部隊？）之前是，後來因為身體不適打入到國民兵，身體承受不了。」、「（你可否起立一下，我想看一下你的身高及身體狀碩程度？）身高180公分，體重97公斤。﹙證人起立﹚」、「（就你所述，被告是有持水果刀刺向你，所以在當下的情況下，因為你本身是兩棲蛙人部隊，所以你認為你是可以把被告做制伏的？）當時的反應是，我轉過身來看到刀，就抓住他拿刀子的手而已，」、「（你把水果刀奪下之後，是不是就跟謝革昆一起壓制被告？）對。」自證人劉恩宏的證詞可見，其因曾擔任兩棲蛙人部隊，習得擒拿術，因而可輕而易舉的反制被告，縱使被告有持刀攻擊劉恩宏，客觀上亦未達到使劉恩宏不能抗拒之程度，故被告所為實與準強盜罪之構成要件不符。

（三）、況且，被告遭劉恩宏、謝革昆阻止後已放下鋼筋就範，係因謝革昆拿起鐵條要毆打被告，被告始取出水果刀自衛，嗣劉恩宏拿起竹掃帚斥喝被告交出水果刀，被告心生畏懼並隨即將水果刀護套裝回交予劉恩宏，後慘遭上開二人一陣拳打腳踢不支倒地，身上多處受傷。被告縱使有取出水果刀，但僅為防身之用，並多出於防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證之犯意；而其遭毆打時亦僅有消極掙脫等舉止，尚不足構成準強盜罪，為此提起上訴等語。

三、經查：原審依調查證據之結果，認定被告何明霖因患有精神疾病，造成其明顯抽象思考缺損、判斷力減退及衝控控制能力明顯降低（符合精神醫學診斷之妄想型精神分裂症），致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低，竟於民國100年10月10日上午11時許，攜帶凶器水果刀1支而犯本件攜帶兇器準強盜罪，業於判決理由中論述綦詳；並就被告所辯其未施強暴、脅迫手段致他人不能抗拒一節，如何不足採信，亦詳敘其所憑之證據及理由（原審判決理由三㈢、㈣），被告猶上訴否認犯本案加重準強盜罪，為無理由，應予駁回。又查被告前此未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表一份在卷可稽，本院衡量被告智能不足，惡性尚輕，復長期患精神分裂症，亟需持續就醫，且本案情節亦非嚴重，因認被告所受刑之宣告，以暫不執行為適當，併依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑2年，以啟自新，又於緩刑期間認有付保護管束之必要，併宣告之。

四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，刑法第74條第1項第1款、第93條第1項，判決如主文。

本案經檢察官慶啟人到庭執行職務。

刑事第四庭審判長 法 官 陳筱珮