臺灣高等法院103年度上訴字第2436號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第2436號

上訴人

即被告

鄭建宜

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院103年度審訴字第174號，中華民國103年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度毒偵字第5032號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、鄭建宜⒈於民國（下同）97年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度毒聲字第1105號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於97年8月5日釋放出所執行完畢，此次施用毒品犯行，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第3694號為不起訴處分確定。⒉於97年間（前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內）因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度訴字第5475號判決，判處有期徒刑9月確定；⒊於97年間因竊盜等案件，經臺灣新北地方法院以97年度簡字第5278號判決，分別判處有期徒刑4月、3月、拘役59日、40日，並分別定其應執行刑為有期徒刑6月、拘役90日確定。上開⒉、⒊案件有期徒刑部分，另經臺灣新北地方法院以98年度聲字第3402號裁定，定其應執行刑為有期徒刑1年1月確定，經入監執行後，已於99年2月6日刑期期滿執行完畢（構成累犯）。仍不知悔改，又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年10月1日18時許前不久之某時，在桃園縣龜山鄉○○○街00巷00○0號4樓住處內，以玻璃球燒烤吸食煙霧之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102年10月1日18時許，在上址住處內，以針筒注射之方式施用第一級毒品海洛因1次。嗣於102年10月2日某時在上址住處內，因另涉他案為警持臺灣臺北地方法院檢察署檢察官核發之拘票拘提到案，經採集尿液送驗，結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。

二、案經臺北市政府警察局中正第二分局報告臺灣新北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院檢察署偵查起訴

理由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。

貳、實體方面：上揭事實，業據被告於審理時均坦承不諱（見原審卷第131頁、第158頁、本院卷第60頁），又被告為警查獲後所採集之尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，呈現甲基安非他命、嗎啡、可待因之陽性反應，有該公司102年10月15日濫用藥物檢驗報告（檢體編號為：028642）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單在卷可佐（見102年度毒偵字第3562號卷第13頁、第14頁）。足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪認定。按毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議參照）。被告前於97年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度毒聲字第1105號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於97年8月5日釋放出所執行完畢，再於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度訴字第5475號判決，判處有期徒刑9月確定，有本院被告前案紀錄表在卷可憑。被告3犯本件施用毒品罪，自應予追訴、處罰。按海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所稱之第一、二級毒品，不得非法持有及施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品海洛因罪及同條第2項之施用第二級毒品甲基安非他命罪。其施用毒品前持有毒品海洛因及甲基安非他命之低度行為，分別為施用海洛因及甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有事實欄所載前科及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於受有期徒刑之刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定論以累犯，並加重其刑。又按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而破獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之相關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，亦即，所供出之毒品來源須與被告違反毒品危害防制條例犯行部分有關，倘非係本案犯行之具關聯性之毒品來源，自難依該條項規定減刑（最高法院103年度台上字第2002號判決意旨參照）。被告於警詢時固供稱其分別於102年6月24日、6月27日、6月29日、8月4日向另案被告沈碧佳購買海洛因施用，最近一次係於102年9月18日向另案被告沈碧佳購買1千元海洛因施用等語（見上揭偵卷第7至9頁），惟另案被告沈碧佳與被告係經臺北市政府警察局中正第二分局員警暨海岸巡防署新竹機動查緝隊於102年10月2日同步執行查緝到案，並非事後查緝到案，有臺北市政府警察局中正第二分局103年2月17日北市警中正二分刑字第00000000000號函在卷可按（見原審卷第12頁）。又另案被告沈碧佳因涉販賣毒品案件經警方實施通訊監察，再由102年6月24日、6月27日、6月29日、8月4日之通訊監察譯文查獲被告，經檢察官偵查後認另案被告沈碧佳涉於102年6月24日、6月27日、6月29日、8月4日販賣海洛因予被告，向臺灣桃園地方法院提起公訴（另案被告沈碧佳通緝中尚未確定）等情，業經調取臺灣臺北地方法院102年度訴字第741號全卷核閱無訛。是本件調查或偵查犯罪之公務員對另案被告沈碧佳之發動調查或偵查，並非基於被告之警詢筆錄。再者，被告於原審審理時供稱本案施用之海洛因係於102年10月1日16時許向另案被告沈碧佳購得等語（見原審卷第158頁），則被告於警詢時既未供出本案之毒品海洛因來源，檢察官亦未就此部分起訴另案被告沈碧佳。被告不符「供出毒品來源，因而查獲」之要件，自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，併予敘明。原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段之規定，並審酌被告前因施用毒品經戒癮處分及法院判處罪刑確定，猶未能自新，施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一、二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，兼衡被告素行、犯罪之動機、目的、手段及犯罪後坦承犯行，態度尚可等一切情狀；就施用第一級毒品部分，量處有期徒刑10月，就施用第二級毒品，量處有期徒刑3月，併諭知易科罰金之折算標準；原審認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官楊榮宗到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。