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臺灣高等法院103年度上訴字第3311號
臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第3311號
- 上訴人
- 即被告
- 黃日山
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院103年度審訴緝字第19號，中華民國103年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署103年度毒偵字第376號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
一、按依刑事訴訟法第350 條、第361 條、第362 條、第367 條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上述期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或過輕，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號判決意旨參照）。又第二審法院認為上訴書狀未敘述理由，依刑事訴訟法第367 條但書規定，始應定期間命其補正。如認上訴書狀已敘述理由，但其理由非屬具體，其所為上訴，即不符上訴之法定要件，自得逕行判決駁回，無定期命補正問題（最高法院97年度台上字第3599號判決要旨參照）。
二、本件原審判決詳如附件。
三、上訴人即被告黃日山不服原審判決，提起上訴，理由載稱略以：被告施用毒品屬自戕行為，未危及他人，又自白犯罪，態度良好，且家父年邁，原審量刑過重，請重新從輕量刑云云。惟按，被告無視毒品可能對自身及家庭所造成之戕害，及對社會治安形成之潛在危險，屢犯施用毒品之罪，足見其戒絕毒癮之意志不堅，不知改悔，自不宜寬貸，原審審酌被告曾因施用毒品犯行而送觀察、勒戒、強制戒治及法院多次判處罪刑確定，仍不知悛悔，復再施用第一級、第二級毒品，顯見其無戒絕之決心，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，並考量其犯後坦承犯行之犯後態度，兼衡其犯罪之動機、目的、生活狀況及智識程度等一切情狀，爰就被告施用第一級毒品部分，處有期徒刑壹年貳月，就施用第二級毒品部分，處有期徒刑捌月，定應執行有期徒刑壹年捌月，已據原判決理由詳予說明，核無不合，參以被告屢犯毒品之罪，前科累累，不知改悔，本件亦屬累犯，原審量刑酌予加重，洵無不妥。又按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院99年台上字第189號判決意旨參照）。原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，於量刑時，亦已依上揭規定，詳予說明，而量處上揭刑度，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，原審判決自無何不當而構成應撤銷之事由可言。被告上訴意旨，執前陳詞，單純就科刑輕重或家人因素而為爭執，對於原審判決究有何具體事由，致判決不當或違法，無一語涉及，顯未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，或足以影響原判決，構成應撤銷之具體事由（最高法院97年度台上字第3037號判決意旨參照）。依前開最高法院等判決意旨，本件上訴不得執為合法之第二審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附件:
臺灣士林地方法院刑事判決 103年度審訴緝字第19號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 黃日山 男 43歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住臺北市○○區○○路0段000巷000弄0號
（另案於法務部矯正署臺北監獄臺北分監
執行中）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3 年度毒偵字第376 號），被告於本院準備程序中就被訴事實為
有罪陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序審
理，並判決如下：
主 文
黃日山施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月；又施用第
二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年捌月。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據除均引用附件檢察官起訴書之記載（詳
附件）外，另更正、補充如下：
㈠前科部分更正：黃日山前因施用第二級毒品案件，經本院以
88年度毒聲字第384 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用
毒品之傾向，於民國88年3 月23日執行完畢，並經臺灣士林
地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第2400號為不起訴處分
確定。復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，因施用
第一級毒品及第二級毒品案件，經本院以89年度毒聲字第86
1 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，除經
本院以89年度毒聲字第2254號裁定令入戒治處所施以強制戒
治外，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵緝
字第317 號提起公訴，其中強制戒治部分，因執行成效良好
，經本院以90年度毒聲字第704 號裁定停止戒治，所餘戒治
期間付保護管束，於90年6 月29日停止戒治釋放出所，並於
90年12月10日保護管束期滿未經撤銷停止戒治，視為執行完
畢，刑責部分，經本院以90年度訴字第6 號判決處有期徒刑
7 月、5 月，應執行有期徒刑10月確定，與另犯竊盜案件，
經本院以92年度士簡字第212 號判決處有期徒刑4 月確定部
分接續執行，於93年2 月23日縮刑期滿執行完畢。又前另因
竊盜案件，經本院以90年度簡字第1237號判決處有期徒刑4
月確定，於91年8 月23日縮刑期滿執行完畢。另再因竊盜案
件，經本院以94年度簡字第442 號判決處有期徒刑6 月確定
；復因施用第一級毒品案件，經本院以95年度訴字第664 號
判決處有期徒刑10月確定；又因竊盜案件，經本院以95年度
易字第826 號判決處有期徒刑10月確定，後二案嗣經本院以
96年度聲減字第1696號裁定減刑並合併定應執行有期徒刑9
月確定，與前一案有期徒刑6 月部分接續執行，於96年8 月
31日縮刑期滿執行完畢。復因竊盜案件，經臺灣板橋地方法
院（現更名為臺灣新北地方法院，下稱板橋地院）以97年度
易字第2749號判決處有期徒刑4 月確定；又因施用第一級毒
品案件，經本院以97年度審訴字第149 號判決處有期徒刑10
月確定；再因竊盜案件，經本院以97年度審易字第509 號判
決處有期徒刑8 月確定，上開3 案嗣經本院以98年度聲字第
389 號裁定應執行有期徒刑1 年7 月確定（刑期起算日為98
年9 月24日，指揮書執畢日為99年12月23日）；復因竊盜案
件，經板橋地院以98年度簡字第3435號判決處有期徒刑6 月
確定；又因施用第一級毒品案件，經本院以98年度審訴字第
364 號判決處有期徒刑11月確定；再因施用第一級毒品案件
，經板橋地院以98年度訴字第1412號判決處有期徒刑8 月確
定，該3 案嗣經板橋地院以99年度聲字第4356號裁定應執行
有期徒刑1 年10月確定（刑期起算日為99年12月24日，指揮
書執畢日為101 年10月23日）；復因施用第一級毒品案件，
經本院以99年度審訴字第282 號判決處有期徒刑1 年確定（
刑期起算日為101 年10月24日，指揮書執畢日為102 年10月
23日），與前揭應執行有期徒刑1 年7 月及1 年10月部分接
續執行，於101 年11月20日縮短刑期假釋出監並付保護管束
，嗣因違反保護管束情節重大經撤銷假釋，應執行殘刑有期
徒刑10月又9 日（尚在執行，惟本件仍構成累犯，詳後述）
。復因竊盜案件，經本院以102 年度審易字第2259號判決處
有期徒刑7 月（共6 罪）、8 月，應執行有期徒刑3 年2 月
確定；又因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以103 年度審易
字第668 號判決處有期徒刑6 月確定；再因施用第一級毒品
及第二級毒品案件，經本院以103 年度審訴字第226 號判決
處有期徒刑1 年、6 月確定（均尚未執行）。
㈡起訴書證據清單及待證事實欄編號二、2.證據名稱欄第3 行
所載之「檢體」應更正為「代碼」。
㈢證據部分補充：被告黃日山於本院準備程序及審理時之自白
（見本院審訴緝字卷第35頁背面、第37頁背面及第38頁）。
二、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月
9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序
區分為「初犯」、「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其
立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應
為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治
執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原
實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追
訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢
釋放，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒
治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒
癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序
。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5 年後再犯」
2 種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒
或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其
前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5
年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序
。倘5 年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱
其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安
處分執行完畢釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有
別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施
觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、
勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修
正之本旨（最高法院97年第5 次刑事庭會議決議、97年度台
非字第540 號判決參照）。查本件被告前因施用毒品案件，
經法院裁定送觀察、勒戒後，再因施用毒品案件，經法院裁
定送觀察、勒戒、強制戒治及經法院判處罪刑確定等情，有
臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是本案被告所為施
用毒品之犯行，距離首開觀察、勒戒執行完畢釋放雖已逾5
年，惟被告在上開觀察、勒戒執行完畢後5 年內，既已再犯
施用毒品罪，並經依法再為觀察、勒戒及強制戒治之保安處
分及法院追訴、處罰，揆諸前揭說明，其本次犯行即與毒品
危害防制條例第20條第3 項所稱之「5 年後再犯」有別，是
公訴人依法追訴，於法並無不合，本院自應依法論科。
三、核被告黃日山所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之
施用第一級毒品罪及同條例第10條第2 項之施用第二級毒品
罪，其施用前持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，各應
為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。按裁判確定後犯數
罪，受二以上徒刑之執行，（非屬合併處罰範圍）者，其假
釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別
執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，
合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度
之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法
第79條之1 增訂之立法意旨。惟上開放寬假釋應具備「最低
執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與
適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第
47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其
中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在
乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再
犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院
103 年度第1 次刑事庭會議紀錄參照）。經查，被告前因竊
盜案件，經板橋地院以97年度易字第2749號判決處有期徒刑
4 月確定；又因施用第一級毒品案件，經本院以97年度審訴
字第149 號判決處有期徒刑10月確定；再因竊盜案件，經本
院以97年度審易字第509 號判決處有期徒刑8 月確定，上開
3 案嗣經本院以98年度聲字第389 號裁定應執行有期徒刑1
年7 月確定（刑期起算日為98年9 月24日，指揮書執畢日為
99年12月23日，下稱甲案）；復因竊盜案件，經板橋地院以
98年度簡字第3435號判決處有期徒刑6 月確定；又因施用第
一級毒品案件，經本院以98年度審訴字第364 號判決處有期
徒刑11月確定；再因施用第一級毒品案件，經板橋地院以98
年度訴字第1412號判決處有期徒刑8 月確定，該3 案嗣經板
橋地院以99年度聲字第4356號裁定應執行有期徒刑1 年10月
確定（刑期起算日為99年12月24日，指揮書執畢日為101 年
10月23日，下稱乙案）；復因施用第一級毒品案件，經本院
以99年度審訴字第282 號判決處有期徒刑1 年確定（刑期起
算日為101 年10月24日，指揮書執畢日為102 年10月23日，
下稱丙案），與前揭應執行有期徒刑1 年7 月及1 年10月部
分接續執行，於101 年11月20日縮短刑期假釋出監並付保護
管束，嗣因違反保護管束情節重大經撤銷假釋，應執行殘刑
有期徒刑10月又9 日，尚在執行中，而被告於丙案徒刑執行
中假釋，並於102 年10月5 日或6 日故意再犯本案，於距乙
案徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符
，仍應以累犯論，亦即上開乙案既經併同計算為原假釋刑期
計算之基礎，且乙案與丙案係分別獨立執行、接續執行之關
係，是被告於101 年11月20日縮短刑期假釋出監之際，前開
乙案所示案件之刑即已於101 年10月23日執行完畢，有臺灣
高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢
後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，
應依刑法第47條第1 項之規定均加重其刑。被告所犯上開2
罪，時間不同，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審
酌被告曾因施用毒品犯行而送觀察、勒戒、強制戒治及法院
多次判處罪刑確定，仍不知悛悔，復再施用第一級、第二級
毒品，顯見其無戒絕之決心，惟念其施用毒品乃戕害自己身
心健康，尚未危及他人，並考量其犯後坦承犯行之犯後態度
，兼衡其犯罪之動機、目的、生活狀況及智識程度等一切情
狀，爰各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲
儆。另被告施用第一級毒品所用之注射針筒及施用第二級毒
品所用之玻璃球吸食器均未扣案，復據被告供明於犯案後均
業已丟棄（見本院審訴緝字卷第37頁背面至第38頁），為免
將來執行困難，爰不予宣告沒收，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1
項前段、第310 條之2 、第454 條第2 項，毒品危害防制條例第
10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第51條
第5 款，判決如主文。
本案經檢察官鄭嘉欣到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 10 月 30 日
刑事第一庭法 官 黃翰義
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書。
書記官 陳麗津
中 華 民 國 103 年 11 月 3 日
附錄本件論罪科刑依據法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。