臺灣高等法院103年度上訴字第425號

台灣高等法院刑事判決　　　　　　　　103年度上訴字第425號

上訴人

即被告

徐瀚東 （另案於法務部矯正署台北監獄新店分監執行）

選任辯護人

陳佑寰扶助律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣台北地方法院102 年度重訴字第21號，中華民國102 年12月25日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署102 年度偵字第13001 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、徐瀚東有非法持有改造手槍及子彈前科，仍不知悔改，明知制式手槍及子彈均係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條所列管之物品，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟基於持有手槍及子彈之犯意，於民國102 年4 月間，在新北市三重區龍門路附近，以新台幣（下同）22萬元之代價，向某真實姓名、年籍不詳之成年男子，購買德國WALTHER廠製P99型9 mm口徑制式半自動手槍1 支（槍枝管制編號:0000000000 ）及9 mm口徑制式子彈1 顆，而非法持有之。嗣徐瀚東於102 年6 月13日凌晨5 時20分許，駕駛車牌5711-EX 號自用小客車，攜帶上開手槍及子彈，在台北市信義區松隆路與中坡北路口，違規停車於身心障礙專用停車位時，遇警盤查發現該車駕駛座車門扶手處有前揭子彈1 顆，員警追問後，徐瀚東告知副駕駛座上手提袋內有前揭手槍1 支，警方即當場查扣前開手槍1 支與子彈1 顆（及毒品），始悉上情（非法施用、持有毒品部分，另案處理）。

二、案經台北市政府警察局信義分局報告台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上訴人即被告徐瀚東於偵查、原審及本院所為之供述，非出於強暴、脅迫或其他非法方式取得，依刑事訴訟法第156 條規定及最高法院102 年度台上字第1585號判決意旨，其自白出於任意性，有證據能力。

二、前揭事實，業據被告於偵審各庭坦承不諱，核與證人即執行搜索之員警黃進雄、廖榮聰、李東榮所證述之情節相符（原審卷第67-71 頁），並有台北市政府警察局保安警察大隊第五中隊搜索扣押筆錄與扣押物品目錄表各1 份及扣案之槍彈附卷可稽（偵卷第7-9 頁）。而扣案手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000）及子彈1 顆，經內政部警政署刑事警察局分別以檢視法、性能檢驗法、試射法及比對顯微鏡法測試結果，手槍係9mm 口徑制式半自動手槍，為德國WALTHER 廠製P99 型，送鑑時槍號遭變造為081722，經檢視結果，研判槍號為061722，槍管內具6 條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；子彈係口徑9mm制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力等情，有該局102年7月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可參（偵卷第74-75 頁反面）。堪認被告持有之前揭制式手槍1支及制式子彈1顆均有殺傷力。是被告非法持有槍彈犯行洵堪認定。

三、查制式手槍係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1項第1款所稱之槍砲，具有殺傷力之制式子彈則均為同條項第2 款所稱之彈藥，依同條例第5 條規定，非經中央主管機關許可，均不得持有。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項未經許可持有手槍罪及同條例第12條第4 項未經許可持有子彈罪。起訴書誤載起訴法條為槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第1 項及第12條第1 項，第一審蒞庭檢察官於原審102年12月4 日審判期日當庭更正，自無法條變更之問題。被告以22萬元之代價，一次同時購買槍彈，同時非法持有制式半自動手槍1 支與制式子彈1 顆，係以一持有行為觸犯上揭2罪，為想像競合犯，應從較重之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4 項非法持有手槍罪處斷。被告上訴，指本件槍彈分別藏匿於駕駛座車門扶手處、副駕駛座，屬兩行為，殊非有理。

四、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，此為刑法第62條但書之特別規定，自應優先適用（最高法院91 年度台上字第615 號判決、99年度台上字第3688號判決參照）。所謂自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件，就具有裁判上一罪關係之犯罪，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，即與自首之要件不符，不得適用自首之規定減輕其刑（最高法院98年度台上字第463 號判決、100年度台上字第2154號判決、102 年度台上字第2379號判決參照）。又所謂發覺，最高法院91年度台上字第3570號判決指出：「並非以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺。又犯罪事實之一部既已被發覺，雖在檢察官或司法警察官訊問中，被告陳述其未發覺之部分犯罪行為，然並不符合刑法第62條之規定，不應認有自首之效力。」本案查獲經過，證人黃進雄於原審證稱：當天警車上有我、廖榮聰、李東榮，廖榮聰是駕駛，因被告將自用小客車違規停放在殘障停車格，所以我先下車盤查被告，李東榮跟著下車，廖榮聰停好車也有過來，當時被告在車上，我請被告開窗戶，就發現駕駛座車門的凹槽有1顆子彈，就請被告下車並逮捕被告，接著問被告有無槍枝，因為想說有子彈就一定有槍，被告回答有，槍枝放在副駕駛座上的包包裡面，廖榮聰立即走到副駕駛座搜包包，看到裡面有槍等語（原審卷第67頁反面-69頁），因被告在同一部車輛內持有手槍及子彈，而子彈常伴隨槍枝，警方依其辦案經驗，既先查獲子彈，有相當根據懷疑被告另持有手槍，被告1 人在警方優勢警力下遭逮捕後雖主動供述其另持有手槍，因警方合理懷疑其持有手槍，且持有子彈部分，既已被發覺，依前揭說明，應不認有自首之效力，尚難獲邀因刑法第62條減輕其刑寬典，亦無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項自首規定之適用。

五、原審審酌被告前因持有改造手槍及子彈，經台灣士林地方法院以98年度訴字第62號判決判處有期徒刑4 年確定，於101年5 月16日假釋出監，有本院被告前案紀錄表在卷可考，明知非法持有管制之槍、彈，對社會治安潛在危害甚鉅，竟不知悔改，於假釋期間再犯本案，然被告犯後始終坦認犯行，態度良好，又查無被告持以犯罪或取得其他不法利益之情，暨衡酌其生活狀況、國中畢業之智識程度、持有槍彈數量、持有時間等一切情狀，量處有期徒刑5 年6 月，併科罰金20萬元，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準，另說明扣案之德國WALTHER廠製P99型制式半自動手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000）係違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收，扣案之制式子彈1 顆，因試射擊發已不具子彈之外型及功能，不具殺傷力，無庸宣告沒收。其認事、用法及量刑，洵無不當。

六、量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103 年度台上字第291號判決、103 年度台上字第331 號判決參照）。原審業已斟酌被告犯後坦承不諱、再度非法持有槍彈及其他一切情事，量處有期徒刑5 年6 月（併科罰金20萬元），無違比例原則及罪刑相當原則。被告上訴，請求依自首之例減刑，依自白從輕量刑，為無理由，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。

刑事第十八庭審判長法 官 王聰明

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。