臺灣高等法院103年度抗字第808號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　　103年度抗字第808號

抗告人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

聲明異議人

即受刑人

張勝和

上列抗告人因聲明人聲明異議案件（臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於民國102 年10月28日所為桃檢秋甲102 執聲他968 字第089780號函之執行處分），不服臺灣桃園地方法院中華民國103 年8 月4 日裁定（103 年度聲更字第3 號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人（下稱受刑人）張勝和前經臺灣桃園地方法院以83年度重訴字第33號判決，判處竊盜罪拘役30日及擄人勒贖罪有期徒刑15年，於民國83年9 月22日判決確定，惟迄今尚有擄人勒贖罪所處有期徒刑15年部分並未執行完畢（因撤銷假釋執行殘刑），依最高法院83年度臺上字第5578號判決、86年度臺非字第264 號判決意旨，應認前開確定判決所處之拘役及有期徒刑尚未全部執行完畢，又因刑法第51條第10款嗣經修正，是依修正後刑法第51條第10款但書規定，前揭拘役30日部分，本應免除其執行，自應由其尚未執行完畢之殘刑部分予以扣除。詎臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於102 年10月28日所為桃檢秋甲102執聲他968 字第089780號函之執行處分，卻以前揭拘役業已於逾83年間執行時，由羈押日數折抵而執行完畢為由，認前揭法律嗣後修正，對於該已執行完畢部分並無適用，無需比較新舊法後適用對其有利之新法，乃未予免除前揭拘役執行進而更定其刑，該執行指揮有所不當，爰聲明異議等語。

二、原裁定意旨略以：

㈠、受刑人前於83年間，因犯懲治盜匪條例等案，於83年8 月16日經臺灣桃園地方法院以83年度重訴字第33號判決，就其所犯擄人勒贖罪部分，判處有期徒刑15年；另就所犯竊盜罪部分，判處拘役30日，嗣於83年9 月22日確定一節，有本院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，並經原審調閱前開83年度重訴字第33號案卷核閱無訛，首堪認定。

㈡、又臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮執行時，就前揭受刑人因犯竊盜罪遭判處拘役30日部分，以受刑人於該案自83年6 月12日起至同年7 月11日止之羈押日數折抵刑期而予執行；另犯懲治盜匪條例之擄人勒贖罪遭判處有期徒刑15年部分，則以受刑人於該案自83年7 月12日起至同年9 月21日止之羈押日數折抵其中刑期之72日，受刑人於83年9 月21日入監，同年月22日起算刑期，嗣於90年3 月28日縮短刑期假釋出監並付保護管束，惟嗣經撤銷假釋而應執行殘刑8 年3 月13日，現仍未執行完畢等情，有前揭本院被告前案紀錄表及卷附臺灣桃園地方法院檢察署102 年10月28日桃秋甲102 執聲他968 字第89780 號函（其上載「拘役部分已由羈押日數折抵而執行完畢」等語）可稽，固亦堪認定。

㈢、惟按裁判確定前羈押之日數，以1 日抵有期徒刑1 日，刑法第46條前段固定有明文，惟可以折抵之羈押，必以本案之羈押，即刑事訴訟法第101 條經訊問後，認為有第76條所定之情形者，於必要時所為之羈押方足相當。苟在他案羈押或執行刑期或矯正處分中，為本案之審理而向他案執行機關借提，既屬他案之羈押或執行刑期或矯正處分，並非本案之羈押，借提期間羈押之日數，無折抵本案徒刑之可言；又犯實質上數罪，雖因併罰之規定，而定一應執行之刑，但各罪仍有其獨立性，因本案羈押之日數，仍不得折抵他案之刑期（最高法院67年臺抗字第303 號判例意旨、最高法院81年度臺抗字第596 號裁判意旨等可資參照）。是揆諸前揭最高法院判例、裁定意旨，可徵羈押得以折抵刑期，必以本案之羈押為限，且所謂之本案羈押，即指被告就其所涉犯之犯罪事實，經訊問後，認有刑事訴訟法之羈押原因及必要，而裁定羈押者為限。然依臺灣桃園地方法院檢察署83年度偵字第7389號卷卷附之83年6 月12日點名單、訊問筆錄所示，受刑人係於當日遭該署檢察官裁定羈押，而檢察官係於勒贖一案之點名單上批示「最輕本刑5 年以上，罪嫌重大，應予收押」，顯見受刑人該日遭檢察官裁定羈押，係因其所涉犯之擄人勒贖案件，且羈押原因則為該擄人勒贖之罪係最輕本刑5 年以上有期徒刑之罪，可徵受刑人遭羈押係因其涉犯擄人勒贖乙案之情甚明。而既受刑人係因涉犯擄人勒贖乙案而遭裁定羈押，是執行檢察官嗣後以該羈押折抵受刑人所犯之前揭竊盜罪遭判處之拘役30日，已難認係屬適法。

㈣、再者，刑事訴訟法第459 條規定：「二以上主刑之執行，除罰金外，應先執行其重者，但有必要時，檢察官得命先執行他刑。」故縱認異議人前揭遭羈押日數亦得用以折抵竊盜遭判處之拘役30日，然本件臺灣桃園地方法院檢察署83年度執字第5099號執行前開二案順序，顯係以受刑人遭羈押之部分，先行折抵執行竊盜罪之拘役30日，再以剩餘之日數折抵擄人勒贖罪15年部分，前開羈押折抵之順序亦與刑事訴訟法第459條本文規定之順序不合。況徵之前揭83年度執字第5099號執行卷宗，執行檢察官亦僅批示「拘役部分自83年6月12日至83年7月11日止羈押折抵，執行完畢」，然遍查該執行卷全卷，絲毫未就有必要時得命先執行他刑之情形，予以敘明。則依法本應執行重刑，僅於必要時，始得先命執行他刑，然既查無檢察官就有何「必要時」之情予以指明，亦難認檢察官先執行受刑人因竊盜案件遭判處拘役之30日之舉係屬適法。

㈤、又本件受刑人上開所犯之2 罪，均係於95年7 月1 日前犯之，而刑法第51條業於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行。修正後刑法第51第10款規定：「依第5 款至第9款所定之刑，併執行之。但應執行者為3 年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役」，而徵之該條文之立法理由係「按數罪併罰，應執行者為有期徒刑與拘役（依現行第十款文字及其立法精神，當包括：多數有期徒刑與多數拘役，經各別定執行刑後，應併執行者；多數有期徒刑經定執行刑，而與單一拘役應併執行者；多數拘役經定執行刑而與單一有期徒刑應併執行者數種情形）時，因有期徒刑與拘役同屬自由刑，拘役刑期頗短，如與較長之有期徒刑併予執行，實無意義可言，宜採吸收主義，不執行拘役。」，而本件受刑人既係於裁判確定前犯前開有期徒刑及拘役之罪，業已符合數罪併罰之要件；且參之該條文立法精神既為拘役與有期徒刑同屬自由刑，故無再併予執行短期自由刑拘役之必要，則縱本件並無多數有期徒刑或拘役定應執行刑之情形，仍認有前揭條文之適用，即本件應執行者合計為有期徒刑3 年以上之刑與拘役，如適用修正後規定，即不執行拘役，相較於修正前刑法第51條第10款之規定為：「依第5 款至第9 款所定之刑，併執行之」，並無不執行拘役之明文，自以修正後之規定對受刑人較為有利，應依刑法第2 條第1 項但書之規定，適用有利於受刑人之新法。故受刑人因前揭擄人勒贖而遭判處之有期徒刑15年、竊盜遭判處拘役30日，於83年10月21日入監服刑，而於90年3 月28日假釋出監，嗣因遭撤銷假釋，而於100 年1 月24日再次入監執行殘刑，尚需執行至108 年5 月31日止，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，揆之前開說明，可知受刑人因竊盜所遭判處之拘役30日，尚未執行完畢，則依修正後第51條第10款之規定，即應不予執行因竊盜案件所遭判處之拘役30日。

㈥、綜上所述，本件確有因法律變更而應免其拘役執行之適用，自應撤銷前揭臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於102 年10月28日所為桃檢秋甲102 執聲他968 字第089780號函之執行處分等語。

三、抗告意旨略以：

㈠、原裁定援引最高法院67年度臺抗第303 號判例意旨及81年度臺抗字第596 號裁判意旨認定羈押折抵必以本案羈押為限之論據，應有誤會。細究上開判例意旨應係指在受刑人羈押期間而向「他案」執行機關「借提」訊問之情形，則「借提期間」羈押日數並無折抵本案之日數，而本件受刑人係犯擄人勒贖罪及竊盜罪同時遭桃園縣政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署偵辦，經檢察官裁定羈押後，同時進行擄人勒贖罪及竊盜罪之偵查程序，自無前揭判例意旨所謂向他案執行機關借提人犯之情況。況羈押之折抵，係以「同一偵審程序」為標準，此實著眼於受刑人之利益，即以同一偵查程序或同一審理程序之羈押期間均可折抵，蓋同一偵查或同一審理之羈押，以目前刪除連續犯、牽連犯後之刑法，實務上已無法避免數罪同一偵查或同一審理程序，其羈押亦難明確區分究因何一罪名被羈押，為保護受刑人之利益及避免同一偵查或同一審理程序各罪分別確定之情形，認應就同一偵查程序或同一審理程序中之羈押期間，均可折抵，此有法務部99年6 月9 日法檢字第0000000000號會議決議可參。據此，本件受刑人既因犯擄人勒贖罪及竊盜罪同時為警移送臺灣桃園地方法院檢察署偵辦，並由該署以83年度偵字第7389號偵查後起訴，則受刑人於該案中之羈押期閒，應可折抵在同一偵查、審理程序之擄人勒贖罪或竊盜罪，非僅限於擄人勒贖罪。

㈡、又原裁定質疑何以本件羈押期間先行折抵受刑人所犯之竊盜罪拘役30日，非先折抵刑期較重之擄人勒贖罪15年，並不符合刑事訴訟法第459 條規定「必要時」一節。此乃因受刑人於83年入監服刑時，依當時刑法並無「執行3 年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役。」之規定，故有期徒刑及拘役均需執行完畢始得出監。而考量受刑人依監獄行刑法第20條執行有期徒刑6 月以上，可計算累進處遇之分數，做為日後報請假釋之相關規定，受刑人無不汲汲營營計算個人累進處遇之分數，是在受刑人無繳納拘役30日易科罰金之情形下，執行檢察官先命將羈押日數折抵拘役30日，俾使受刑人執行有期徒刑相當期間，報請假釋獲准後即可釋放出監，而無須俟另執行拘役30日始得出監，實乃斯時最有利於受刑人之執行方式，應已符合上揭法條規定「必要時」先命執行他刑之情況，此觀之受刑人於83年入監服刑接獲執行指揮書時，即得悉犯竊盜罪所判處拘役30日已因羈押日數折抵而執行完畢，迄至90年3月28日假釋出監期間，均未表示異議益可明證。

㈢、又依據法務部95年9 月27日法檢字第0000000000函會議決議內容所載，刑法第51條第10款但書規定「但應執行3 年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役。」為免因案件先後送執行而影響受刑人之權益，倘得數罪併罰之徒刑、拘役案件均在新法時期者，無論拘役是否已執行，均得扣除。倘若執行橫跨新舊法時期，而拘役已於舊法時期執行完畢者，不因嗣後定執行刑超過3 年而生扣除拘役期間之問題。從而，本件於83年間，因受刑人在所犯擄人勒贖罪及竊盜罪之同一偵查、審理中遭受羈押，為受刑人利益考量之必要情況下，先命以羈押日數折抵竊盜罪之拘役30日，應屬合法妥適之執行方式，而拘役30日應認已因羈押日數悉數折抵而執行完畢。縱日後受刑人因假釋遭撤銷而入監服刑，原擄人勒贖罪15年部分未執行完畢，然竊盜罪拘役30日既已於83年間執行完畢，自難再依94年修正後之刑法第51條第10款規定，再予免除拘役之執行。

㈣、綜上，原裁定認事用法尚有違誤，難認甘服，爰提起抗告，請將原裁定撤銷，更為適當合法之裁定。

四、按數罪併罰有二裁判以上者，依刑法第51條規定，定其應執行之刑，刑法第53條定有明文。此之所謂二裁判以上，係指兩裁判所宣告之刑係屬同種類，且須均已確定而言。否則，即不生該第53條定應執行之刑之問題（最高法院70年度臺非字第164 號判決參照）。次按被告所犯之數罪，如不符合刑法第53條定應執行刑之規定，而由檢察官分別簽發指揮書接續執行者，該數罪是否執行完畢，係以各罪是否執行完畢為準，並非以該數罪合計之刑全部執行完畢為斷。此與應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪先執行有期徒刑期滿後，法院又依檢察官之聲請，以裁定定數罪之應執行刑確定，其在未裁定前已先執行期滿之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書係執行應執行刑，故僅應將其刑期自應執行刑中扣除，不能認為該罪已執行完畢之情形，究有不同（最高法院87年度臺非字第371 號裁定意旨參照）。經查：

㈠、本件受刑人於83年間，因違反懲治盜匪條例等案件，經本案羈押72日後，由臺灣桃園地方法院以83年度重訴字第33號判決①擄人勒贖罪判處有期徒刑15年及②竊盜罪判處拘役30日確定乙節，有本院被告前案紀錄表附卷可稽。該案嗣經抗告人即臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於83年間依83年度執字第5099號執行案指揮執行時，其中拘役30日部分，以受刑人於該案自83年6 月12日起至同年7 月11日止之羈押日數折抵刑期而予執行完畢；有期徒刑15年部分，以受刑人於該案自83年7 月12日起至同年9 月21日止之羈押日數折抵其中刑期72日，故受刑人於83年10月21日入監係執行擄人勒贖罪所處有期徒刑15年，自83年9 月22日起算刑期，嗣於90年3 月28日縮短刑期假釋出監並付保護管束，惟因假釋遭撤銷而應執行殘刑8 年3 月13日，現仍未執行完畢等情，有臺灣桃園地方法院檢察署102 年10月28日所為桃檢秋甲102 執聲他968字第089780號函（其上載明「拘役部分已由羈押日數折抵而執行完畢」等語）及前揭本院被告前案紀錄表可佐，應堪認定。

㈡、而查受刑人前經法院所處之有期徒刑15年及拘役30日，既屬不同種類之刑，無庸適用刑法第53條規定，依同法第51條定應執行刑，揆之前揭最高法院87年度臺非字第371 號裁定意旨，是否執行完畢，即應以各罪是否執行完畢為準，並非以該數罪合計之刑全部執行完畢為斷。而查受刑人遭法院所處拘役30日部分，業經執行檢察官於83年指揮執行時，以受刑人自83年6 月12日起至同年7 月11日止之羈押日數折抵刑期予以執行，且受刑人當時亦未對該執行指揮表示異議，故此一以羈押日數折抵刑期之執行方式，應認已將受刑人因犯竊盜罪所處拘役30日該罪執行完畢，此一事實，不因受刑人另犯擄人勒贖罪所處有期徒刑15年部分嗣於90年3 月28日縮短刑期假釋出監並付保護管束，再經撤銷假釋而須執行殘刑8年3 月13日，迄今尚未執行完畢而有所不同。

㈢、至受刑人比附援引最高法院83年度臺上字第5578號判決、86年度臺非字第264 號判決等，主張拘役30日部分應認尚未執行完畢。惟上開判決所指係因數罪所處同種類之刑予以併罰而合併定一應執行刑，以致數罪所處之數宣告刑，已由一合併之執行刑予以取代，乃於執行期間無從區分係執行其中何罪，故於所定應執行刑全部執行完畢前，無從認定其中部分罪名已執行完畢。惟本件受刑人因犯擄人勒贖及竊盜罪，分別經法院判處有期徒刑15年及拘役30日，固得依修正前刑法第50條併合處罰，然因刑罰種類不同，檢察官無庸聲請法院定其應執行刑，僅需依修正前刑法第51條第10款規定併執行之即可，又既係併合執行不同刑罰，當無兩罪所處之刑之執行期間無從區分之情事，法理上自無從比附援引前揭最高法院判決意旨。是受刑人上開拘役30日之刑期於83年間已執行完畢，業據說明如前，雖於同一確定判決中諭知之有期徒刑15年部分尚未執行完畢，且刑法第51條第10款嗣後並經修正，增列應執行者為3 年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役但書規定，然因受刑人犯竊盜罪所受拘役宣告刑於此之前業已執行完畢，且依法亦無庸將該部分與前揭擄人勒贖罪所處有期徒刑部分15年部分聲請定一執行刑，而可認該竊盜罪名部分尚未執行完畢，當不生需「同時執行拘役及3 年以上有期徒刑」之情形，自無主張比較新舊法後應適用新法免予執行拘役之餘地。

㈣、末查，原裁定雖指本件抗告人於83年間做成將羈押日期折抵拘役之執行指揮有所不當，然本件受刑人聲明異議係以臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於102 年10月28日所為桃檢秋甲102 執聲他968 字第089780號函之執行處分為對象，觀乎該函所述「拘役部分已由羈押日數折抵而執行完畢」部分，僅係重申83年間已為該執行處分之事實，並就受刑人請求依修正後刑法第51條第10款規定更定其刑（即將拘役30日予以折抵）為否准之執行指揮，此由受刑人聲明異議狀係指摘執行檢察官於前揭刑法修正後，未比較新舊法而適用修正後刑法第51條第10款但書規定，不予執行拘役，認該執行指揮不當，並未針對執行檢察官於83年間以83年度執字第5099號執行命令，將受刑人所受拘役30日之刑，以羈押日數予以折抵之執行指揮指摘有所不當，觀之益明；況受刑人於83年入監服刑接獲執行指揮書（即臺灣桃園地方法院檢察署83年度執字第5099號）時，即得悉因犯竊盜罪所判處拘役30日已因羈押日數折抵而予執行，其係入監執行擄人勒贖罪所處有期徒刑15年，迄至90年3 月28日假釋出監，亦均未對該折抵之執行指揮表示異議，自亦不得於該拘役已執行完畢後逾20年後，再對該折抵之執行處分予以異議。是本院自無庸就該羈押日數折抵拘役之執行指揮有無不當乙節，予以審究，併此敘明。

五、是依上揭說明，臺灣桃園地方法院檢察署檢察官102 年10月28日所為桃檢秋甲102 執聲他968 字第089780號函重申臺灣桃園地方法院檢察署檢察官83年執字第5099號一案，拘役30日部分已由羈押日數折抵而執行完畢，乃為無由再依新修正刑法規定為折抵，而否准另為不同內容刑期執行之執行指揮，難認有何不當或違法之處，受刑人之聲明異議為無理由，應予駁回。原裁定不察，誤認本件因法律變更而有應免受刑人拘役執行之適用，撤銷前揭臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於102 年10月28日所為桃檢秋甲102 執聲他968 字第089780號函之執行處分，於法未合，抗告意旨執此指摘原法院裁定不當，為有理由，自應由本院將原裁定撤銷，並自為裁定如主文第2 項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第413 條，裁定如主文。

刑事第二十庭審判長法 官 謝靜恒