臺灣高等法院103年度聲再字第385號

台灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　103年度聲再字第385號

再審聲請人

即受判決人

陳筠鶯原名陳林鶯

上列聲請人因詐欺等案件，對於本院102年度上易字第2216號，中華民國103年8月12日第二審確定判決（台灣士林地方法院96年度易字第721號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署93年度調偵字第458號、94年度偵字第12006號、95年度偵字第8747號），聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

甲、程序部分：本案聲請人即被告（下稱被告）收受原確定判決之時間為民國（下同）103年8月21日，加計再途期間2日，其於103年9月12日向本院以陳報狀之方式聲請再審（原聲請案號為本院103年聲再字第372號，該案業經本院於103年9月11日以被告聲請再審未附具原確定判決之繕本，依刑事訴訟法第433條之規定，駁回聲請），尚未逾20日，又本案既以承前一聲請案件補具繕本之方式具狀陳報本院，自係基於同一再審之理由為再審之聲請，本院調閱前開聲請再審之案件後認聲請人確有敘明再審理由，合於法律之規定，爰依調閱所得之結果為審酌，先予敘明。

乙、本院認被告無再審理由之原因：

一、按刑事訴訟法第421條規定，不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決之利益，聲請再審，所謂漏未審酌係指二審判決前已發現而提出之證據，未予審酌而言，苟被捨棄之證據，已於理由內敘明其捨棄之理由者，即非漏未審酌，又所謂重要證據，必須該證據已足認受判決人應受無罪或免訴或輕於原審所認定之罪名方可，如不足以推翻原審所認定罪刑之證據，即非足以影響於原判決之重要證據漏未審酌；至刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發見確實之「新證據」，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，後者係指就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。

二、本件聲請人聲請意旨（援引本院103年聲再字第372號再審狀及再審（一）狀）略以：

（一）就確定判決諭知被告詐欺鄒榮墩有罪部分：此部分原確定判係以被告持附表一所示之支票向鄒榮墩借款計180萬元時，已因資力問題而產生退票紀錄，且已列為拒絕往來戶，認定被告持無從兌現之支票借款之行為屬詐欺取財行為，然依被告提出之聲證一：編號1至4之書證（分別係87年12月30日合作金庫士林分行票號KF0000000號、88年1月18日台灣中小企業銀行士東分行票號QA779089號、88年3月18日同一銀行票號QA0000000號、88年3月20日同一銀行票號PY0000000號4紙之票據影本、退票單及存根），另其所提聲證二編號1、4與聲證一編號2、3重複，屬同一證據，聲證二編號2、3各為台灣中小企業銀行士東分行QA0000000、0000000號支票影本（標示為表格甲），可證明被告係於87年9月18日向鄒榮墩借50萬元，並於87年9月18日一次交付前開編號1至4之支票，表格甲編號4之支票退票時鄒榮墩應該已經知悉被告帳戶拒絕往來（因提示人杜莉莉係鄒榮墩之配偶）；再被告提出之表格乙部分之書證（即台灣中小企業銀行士東分行87年10月17日、87年12月17日、88年2月17日、88年4月17日、88年6月17日、88年8月17日、88年10月17日票號分別為QA0000000、0000000、0000000、0000000、0000000號（即判決附表二編號2支票）、0000000號（即判決附表二編號1支票）之支票及存根影本），其上所載之票面金額均係5萬元，時間相隔為2月，表格乙編號7之0000000號支票（即判決附表一編號3）面額為100萬元，與前引票面額5萬元之支票比對，其比例洽為百分之5，可證明被告於87年10月17日向鄒榮墩借貸100萬元時，同時開具表格乙編號1至7之支票作為本金及利息之擔保，而87年10月17日被告尚未遭列拒絕往來戶，無佯稱有清償債務能力之情形，況票號QA0000000、0000000號支票2紙，於被告列拒絕往來戶後仍已兌現，可見事後被告未能兌現後續支票係因臨時週轉不靈，無力還款，要非自始即有不法所有意圖。

（二）確定判決認被告侵占黃和年以廖志祥所有之士東路及景福路之建物為擔保向上海商業儲蓄銀行貸得之款項有罪部分：原確定判決漏未審酌黃和年借款給被告，被告均有繳付利息之事實，此有被告提出之借貸明細表（原審附件1）、匯款資料可證，本次借款共1028萬6500元，被告有陸續匯利息給黃和年，是以貸款1200萬元中除100萬元已匯出交給黃和年之外，其餘均屬黃和年借給被告之款項，又被告與廖志祥、黃和年間就ISSMENEY有合作關係，87年7月間被告先支應上開公司之裝潢、進貨及相關支出共約1000萬元，是以告訴人黃和年反而積欠被告750萬元。

（三）確定判決認定被告準詐欺有罪部分：原判決並未審酌告訴人王秀鈴於94年10月5日之告訴狀內第1頁內所載及其於100年5月16日審理程序中證稱：伊與被告多年未聯絡，直到去年8月間（指93年）才因告訴人前往花月餐廳用餐才開始聯絡等語，可知被告與王秀鈴多年未聯絡，遲至案發前一個月始密切聯繫，故被告無從知悉王秀鈴有躁鬱症病史。以上（一）至（三）各節均屬原判決未審酌之重要證據，且足以影響判決之結果，其中（一）部分，另合於刑事訴訟法第420條第1項第6款之要件，爰依法聲請再審。

三、確定判決就前開聲請再審理由（一）之部分，所稱之新證據無非係聲證一、二（即表格甲）、表格乙之支票、退票理由單及該等支票之存根，然該等支票、退票理由單及存根，依被告之聲請意旨所載，係被告前開立予被告之支票，則於本案審理期間，被告當然知悉並持有該書證，並非其後發現之新證據，揆諸前揭說明意旨，該證據並不具備「嶄新性」，非刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂之「確實之新證據」，聲請人援引刑事訴訟法第420條之規定聲請再審部分，並無理由，先予敘明。

四、以下再就前開（一）至（三）所述是否屬足以影響判決結果之重要證據，分論如下：

（一）原確定判決援引證人鄒榮墩之證述內容及其所提出支票（原判決附表一、二支票），認定被告於88年4月至7月間連續向鄒榮墩借款，並開立原確定判決附表一所示之支票以為擔保，附表二編號1、2之支票則是付利息，附表二編號3是在彙算後確認欠款後提出之擔保支票，且於理由欄三之㈣說明被告答辯稱：88年1月8日跳票後就沒有跟鄒榮墩借過錢云云，無足採信之理由。觀諸被告提出所謂原確定判決漏未審酌之證據，其中表格乙編號5至7即QA0000000、0000000、0000000號支票3紙為原判決附表二編號1、2及附表一編號3之支票，已經原判決審酌認定如前，自非漏未審酌之證據，而聲證一、聲證二表格甲及表格乙編號1至4之支票與原審判決認定被告交付予鄒榮墩之附表一、二之支票，除表格乙編號1至4與編號5至7連號，難認有何關聯，亦不能證明係開立予告訴人鄒榮墩，且前開聲證

一、二所示支票背面所簽署之提示人「杜莉莉」既非鄒榮墩本人，縱令提示人與鄒榮墩為配偶關係，亦難逕認鄒榮墩於88年1月18日知悉被告已經拒絕往來，另查支票存根自始即為被告所持有，其上所記載之內容被告得於任何時點登載任何內容，無從以該存根上有記載「墩」字，即認定票號QA0000000號支票之提示人為鄒榮墩，亦即難以存根之記載推認鄒榮墩於88年1月18日已知悉被告為拒絕往來戶，況票據拒絕往來後仍得兌現開立之支票，此為被告於再審理由中所舉票號QA0000000、0000000號支票2紙於被告列拒絕往來戶後仍有兌現乙節即明，是以原判決並非單以被告開立已拒絕往來之支票交付鄒榮墩向鄒榮墩佯以借款作為認定被告有不法所有意圖之唯一理由，其主要依據鄒榮墩指稱：被告於借款時提出判決書附表一所示之支票即表示該支票屆期應會兌現，然竟未能兌現，且跳票後，被告人就不見了等語，而認定被告有不法所有意圖，再依證人鄒榮墩之供述，被告在提出附表一之支票向鄒榮墩借款之前，早已向鄒榮墩借款多時，並有借新還舊之情形，是以縱令前開所引表格乙編號1至4之支票係被告開立予鄒榮墩作為支付借款利息之用，亦難認與原判決所指之本次之借款有關聯，是被告執前開與本案不能證實有關聯之支票、退票理由單及存根影本，認原確定判決漏未審酌而足以影響判決之結果，難認有理由。

（二）原確定判決已於判決書理由欄二之㈣部分說明被告就其與告訴人黃和年之帳目往來之答辯，不足採信之理由，另於二之㈤說明本案並無證據證明被告以其子名義所成立之ISSMENEY公司，係案外人黃和年、廖志祥與被告合作經營，就被告於原審已提出之各項匯款資料所為之說明已予查明審酌，認被告就相關帳戶之匯款資料之說明，不足採信之理由，被告認原審未予審酌上開明細表及匯款資料，容有誤會，且前開所示之借款明細表既係被告事後為訴訟之目的而自行製作，屬被告答辯之內容，難認係足以認定事實之證據，而匯款資料既不能證明與本案認定侵占之款項有任何關聯，亦難認屬足以影響判決結果之證據。

（三）確定判決認定被告於94年8月12日起至同年月19日止明知王秀鈴躁鬱症發作辨識力低而故意隱匿己身經濟困窘情事而在被告陪同下陸續交付被告782萬7447元，係以證人王秀勉、王秀鈴之證詞及台北榮民總醫院之診斷證明書、各次匯款資料等為據，並就被告所辯：伊案發時不知道王秀鈴罹患躁鬱症或精神異常之情形乙節，已於判決書理由欄四之㈣㈤項詳為說明，並綜合各該證人之證詞，認定被告至遲於94年8月11日即已知悉告訴人王秀鈴有前開病症，被告所引告訴人王秀鈴之告訴狀內容或審理庭之證詞，顯示被告與告訴人王秀鈴93年8月後開始回復聯繫，94年8月（案發前1月）密切往來，本為原判決事實及理由中所是認（事實欄見判決書第3頁，理由部分見判決書第22頁），當非原判決漏未審酌之證據，況被告所謂與王秀鈴多年未聯絡，遲至案發前一個月始密切聯繫，與原判決所認被告至遲於94年8月11日即知悉王秀鈴有前開病症等情，並非不能兩立，前開所引之證據亦無從影響原判決之結果。

五、綜上所述，聲請人所執上揭聲請再審之證據，縱未加以說明審酌，仍不足以生影響於原確定判決之結果，或業經原確定判決予以審酌說明，與刑事訴訟法第421條所謂「足生影響於原判決之重要證據」之要件均有未合，其聲請再審，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。

刑事第二十三庭審判長法 官 趙文卿