臺灣高等法院104年度上訴字第2789號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第2789號

上訴人

即被告

邱茂峯

選任辯護人

陳宏銘律師

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院104 年度訴字第115 號，中華民國104 年8 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署103 年度偵字第11225 號、103 年度毒偵字第1288號、103 年度偵字第11913 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、邱茂峯明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規範之第二級毒品，依法均不得販賣、轉讓、施用、持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話與黃茂淇（已於104 年2 月21日死亡）聯繫後，於103 年4 月11日中午12時許，在黃茂淇位於新竹縣關西鎮十六張164 號之1 住處內，以第二級毒品甲基安非他命約1 公克(略少於1 公克)向黃茂淇換得價值約2,000元之盆栽1株而完成交易。嗣黃茂淇施用該毒品後，認該毒品之品質不佳，遂要求邱茂峯退還盆栽，邱茂峯應允後，隨即將該盆栽1 株退還予黃茂淇。

二、案經海巡署北部地區巡防局新竹機動查緝隊及新竹市警察局第三分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官暨自動簽分偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。本件被告邱茂峯及其辯護人於原審暨本院審判程序中，對於本案相關證人於警詢、偵訊時之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示無意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌本案證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 規定，前述證人於審判外之陳述及相關證據資料，自均得作為證據。

二、訊據上訴人即被告邱茂峯承認其於103 年4 月11日中午12時許，在黃茂淇位於新竹縣關西鎮十六張164 號之1 住處內，交付第二級毒品甲基安非他命1 公克予黃茂淇等節，惟否認有何販賣第二級毒品甲基毒品予黃茂淇之犯行，辯稱：伊當時有把毒品交給黃茂淇，黃茂淇要求伊順路載盆栽1 株去給林保進，因林保進不在家，伊將盆栽交還黃茂淇，盆栽並非對價，伊未向黃茂淇收取任何利益或對價，其主觀上更無販賣之故意與營利之意圖，故伊的行為僅是構成轉讓而非販賣云云。經查：

㈠證人黃茂淇於警詢中證稱：我曾用盆栽樹1 盆賣邱茂峯新臺幣2 仟元，跟他換取等值1 公克安非他命吸食，當場用掉；，這次交易時間我不記得，大概好幾個月前，是邱茂峯送到我新竹縣關西鎮○○里0 鄰○○○000 號之1 住家來；我是跟邱茂峯交易毒品，不是跟林保進購買，這點我很確定；這是邱茂峯他個人販售行為；我是從他的朋友圈知悉他有販賣毒品安非他命，而且在這之後我還有跟他拿過0.2 公克一仟元的安非他命，我不知道他的毒品來源；（警方提示林保進與邱茂峯通話譯文）內容中提到的事情跟齊哥就是我，他拿給我的1 公克安非他命是用完之後過濾水乾燥出來的，就叫他將樹還我，他說安非他命算請我等語（見他卷（三）第178 至180 頁）。復於檢訊中證稱：（問：你跟邱茂峯、林保進買安非他命時，如何聯繫？）我沒有跟林保進買安非他命，只有跟邱茂峯買過，我會跟朋友借電話打給邱茂峯0000000000的電話；（問：警詢時稱103 年4 月11日中午12時左右在戶籍地住處，有跟邱茂峯購買安非他命1 公克？）我本來要將一顆價值2000元的黑松盆栽賣給邱茂峯，但邱茂峯說他沒有錢，邱茂峯說用安非他命換，我同意；後來在103 年4月11日中午12時邱茂峯拿安非他命來我家給我，我當場將黑松盆栽給邱茂峯；（問：你稱邱茂峯在今年4 月10日幾號時所拿來跟你交換盆栽的安非他命，究竟是邱茂峯要賣你還是林保進要賣你？）是邱茂峯；我從來沒有跟林保進買過安非他命；（問：邱茂峯拿來跟你換盆栽的安非他命多重？）不到1 克，但邱茂峯騙我說有1 公克；（問：該1 公克的安非他命下落？）我當場就施用完，邱茂峯拿給我時我有發現顏色有異，邱茂峯一開始跟我說這是新出黃色的安非他命，效果特別好，我就讓邱茂峯把盆栽帶走，後來我將安非他命全部用完後，我才發現這是將安非他命殘渣過水蒸餾、經過乾燥的安非他命，我要邱茂峯補給我，但邱茂峯後來補不出來就將盆栽還給我，並說該些乾燥的安非他命算是請我的等語（見他卷（三）第187 至188 頁）。從上證詞，黃茂淇明確證述，被告邱茂峯於103 年4 月11日中午12時許，至黃茂淇位於新竹縣關西鎮十六張164 號之1 住處內，以2000元價錢販賣1 公克安非他命予黃茂淇，黃茂淇即以一顆價值2000元的黑松盆栽作為對價交付與被告邱茂峯，嗣黃茂淇發現該安非他命是安非他命殘渣過水蒸餾所產，經理論後被告邱茂峯即返還該黑松盆栽等情。

㈡證人林保進於警訊時證稱：（問：本隊提示你使用之販賣毒品行動電話0000000000，與邱茂峯使用0000000000，通訊監察譯文內容（即編號2-4 號通訊監察譯文）如下，請你說明通話內容意旨為何？）這次我賣給邱茂峯的毒品第二級安非他命是以本錢賣給他，他賣給誰我不知道，不要說我賣他1公克1500元，他還去轉賣別人更高的價格，傳出來又說是我賣的，這樣會影響到我，所以我才罵他，要邱茂峯用自己的名義賣；（問：前述邱茂峯如何向你取得的毒品為何？販賣毒品予何人？）這次邱茂峯跟我拿安非他命1 公克，當天103 年4 月11日19時許，邱茂峯到我家新竹縣竹北市○○路○段0000號，他說他自己要施用的，就以新臺幣1500元賣他第二級毒品安非他命1 公克（見他卷（二）第53至55頁）。復於檢訊時證稱：（提示編號2-17號通訊監察譯文，問：你和邱茂峯的通話？）是；（問：通話後於何時、何地販賣安非他命予何人？）通話結束後一下子，約在當天晚上11時30分許，邱茂峯即到我新竹縣竹北市○○路○段0000號住處向我購買安非他命，該次邱茂峯以1 千5 百元向我購買一公克的安非他命，但邱茂峯沒有立即給錢，邱茂峯如上一樣說要介紹我做樹木買賣，之後在從中扣除該次毒品的費用（見他卷（二）第87至88頁）。復於原審準備程序時稱：「我賣毒品給邱茂峯約一小包1500左右，含袋約一公克左右。我跟邱茂峯是做園藝認識的，是去年過年左右認識的，我知道邱茂峯有吸毒，我在去年的四月份，有跟邱茂峯說，因為我們有認識，價錢很便宜，所以自己用就好了。我是好心說，不要再去賣。（經當庭閱覽卷內監聽譯文後稱）我賣給邱茂峯1500元，我跟邱茂峯說價錢很便宜，叫他自己吃就好。我不了解為何監聽譯文裡面會顯現我告訴邱茂峯不可以賣2500元，太貴了，我只知道我今天的是實話。毒品是邱茂峯來跟我拿，我賣給他而已，我不知道邱茂峯跟黃茂淇之間毒品的事情。對於邱茂峯在警察局說他是依我之託把毒品交給黃茂淇的事情，我不知道。我只有單純賣毒品給邱茂峯，並無請他轉交毒品給黃茂淇等語。」（見原審卷第81頁）。從上，林保進明確證述，林保進以1500元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命1 公克予被告邱茂峯後，被告邱茂峯即以該第二級毒品甲基安非他命加價轉賣予黃茂淇等情，否認係林保進要被告邱茂峯將甲基安非他命轉交予黃茂淇。

㈢林保進所有之門號0000000000號行動電話與被告邱茂峯所有之門號0000000000號行動電話於103 年4 月11日17點53分49秒之通訊監察錄音譯文（以下A即林保進、B即被告邱茂峯）。（見他卷(二)第119頁至第121頁）B ：保哥。A ：你沒有錢不要跟我說什麼。B ：沒有啦，我的錢被借走了。A ：你不要這樣，讓別人知道不好。B ：我會去他家跟他說，叫他有的話馬上結掉。A ：你介紹別人來跟我買，現在變成這樣很難聽很難看。B ：就像法律上買二賣三一樣。A ：原本賣一仟元，你給我賣成兩千五，中壢才賣一千一而已。B ：我跟你講啦，因為他跟我借錢，所以我才多算一千，東西我也都給他了啦。A ：你這樣很難看啦。依上開監聽錄音譯文內容所述，林保進以1000元之價錢將1 公克之第二級毒品甲基安非他命販賣予被告邱茂峯，嗣被告邱茂峯又加價以2500元之價錢將該甲基安非他命轉賣予黃茂淇。雖然黃茂淇上揭證詞是被告邱茂峯以2000元價錢販賣甲基安非他命予伊，林保進上揭證詞係伊以1500元價錢販賣甲基安非他命予被告邱茂峯，價錢上雖略有出入，然該監聽錄音譯文，核與黃茂淇、林保進二人證述之交易過程內容相符，足認被告邱茂峯確以加價之方式，以其向林保進買進之第二級毒品甲基安非他命1 公克轉賣予黃茂淇。再被告邱茂峯於原審準備程序時自承：「我當時常跟林保進、黃茂淇碰面，並就毒品互通有無，該次確有將毒品交予黃茂淇，並取得盆栽1 株，且該毒品交予黃茂淇前，我已從中施用些許毒品」等語（見原審卷第97頁背面至第98頁），復參酌被告邱茂峯係以1,000元或1,500元之代價，向林保進購得1 公克甲基安非他命，而被告邱茂峯交付1 公克甲基安非他命予黃茂淇，則係換得價值約2,000 元之盆栽1 株，堪認被告邱茂峯販賣第二級毒品甲基安非他命予黃茂淇，主觀上具有營利之意圖一節，應可認定。

㈣綜上論證，被告邱茂峯基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，於103 年4 月11日中午12時許，在黃茂淇位於新竹縣關西鎮十六張164 號之1 住處內，以第二級毒品甲基安非他命1公克向黃茂淇換得價值約2,000元之盆栽1 株而完成交易之事實，以可認定。至被告邱茂峯交付第二級毒品甲基安非他命予黃茂淇，並取得價值約2000元之盆栽以為對價之後，嗣黃茂淇施用該毒品，認該毒品之品質不佳，遂要求邱茂峯退還盆栽，邱茂峯應允後，隨即將該盆栽1 株退還予黃茂淇等情，並不影響被告邱茂峯販賣第二級毒品予黃茂淇之事實認定，併此敘明。

三、論罪科刑：

㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規範之第二級毒品，依法不得販賣、轉讓、施用、持有。核被告邱茂峯所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其因販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告邱茂峯①前於96年間，因恐嚇取財案件，經臺灣新竹地方法院以97年度易字第828 號判決判處有期徒刑6 月，同時宣告緩刑2 年確定，再經臺灣新竹地方法院以100 年度撤緩字第23號裁定撤銷緩刑確定；②又於99年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院以99年度竹北簡字第107 號判決判處有期徒刑4 月確定；③又於99年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以99年度審易字第1409號判決判處有期徒刑4 月確定；嗣上開①、②、③案件，經臺灣桃園地方法院以100 年度聲字第4436號裁定定應執行刑為有期徒刑1 年確定；④又於99年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院以100 年度竹北簡字第47號判決判處有期徒刑3 月確定。上開案件經接續執行，嗣於101 年3 月9 日縮刑期滿執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽（見原審卷第150 頁至第156 頁），其於前案執行完畢後5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

㈢按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。而所謂自白乃指於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實而言，至被告縱同時另有主張或辯解，乃其辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院99年度台上字第4291號判決意旨可為參照）。查被告邱茂峯就上開販賣第二級毒品之犯行，於偵查暨原審審理時自白，有筆錄在卷為憑（見原審卷第172 頁），可認符合毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，依法減輕其刑。（原審判決認定被告邱茂峯於偵審中自白一事，稍嫌寬縱，然本件檢察官並未上訴，故本院不予細究）

㈣另法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官會議釋字第263 號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。又刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷，且適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議、95年度台上字第6157號、100 年度台上字第2855號、第3301號判決意旨參照）。次按，販賣毒品之人，其原因動機各人不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告邱茂峯販賣第二級毒品，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為雖實屬不該，惟被告邱茂峯經認定販賣毒品次數僅有1 次，對象亦僅為1 人，且渠販賣毒品數量及獲利非鉅，所為係小額交易，應係毒品交易之下游，其等惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，是本院認被告犯罪情節與其所犯法定刑相較，實有「情輕法重」之憾，另參照司法院大法官會議釋字第263 號解釋之意旨，並依被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，本院認客觀上足以引起社會上一般人之同情，顯有堪資憫恕之處，因而認縱處以適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後之最低度刑猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就被告邱茂峯所為之販賣第二級毒品犯行，遞減輕其刑。再被告有上開刑之加重及減輕情形，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，應先加後減之。

㈤原審同此認定，依毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條、第38條第1 項第2 款之規定，審酌被告本應思憑己力謀生，竟視政府反毒政策及宣導如無物，欠缺法治觀念，意圖營利而販賣毒品供他人施用，所為販賣毒品行為將助長施用毒品惡習，並足以使施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，而毒品戕害吸食者之身心甚鉅，惟念被告犯後坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡被告邱茂峯前有水電等工作經歷，暨其等犯罪之動機、目的、手段、品性、生活狀況、智識程度為高中畢業等一切情狀，量處被告邱茂峯有期徒刑1 年10月以資懲儆。未扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1張），為被告邱茂峯所有，且係供其交易毒品聯絡所用之物，業經被告邱茂峯供承在卷（見他卷( 二) 第110 頁、原審卷第81頁背面），依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。本院核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。

四、被告邱茂峯上訴理由略以：被告邱茂峯當時有把毒品交給黃茂淇，但黃茂淇要求被告邱茂峯順路載去給林保進，因林保進不在家，被告邱茂峯是將盆栽交還黃茂淇，盆栽並非對價，被告未向黃茂淇收取任何利益或對價，其主觀上更無販賣之故意與營利之意圖，故被告的行為是構成轉讓而非販賣云云。然查，被告邱茂峯基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，於103 年4 月11日中午12時許，在黃茂淇位於新竹縣關西鎮十六張164 號之1 住處內，以第二級毒品甲基安非他命1 公克向黃茂淇換得價值約2,000 元之盆栽1 株而完成交易事實，事證明確，已如前述。被告邱茂峯提起本件上訴，否認販賣第二級毒品，辯稱僅係轉讓毒品，並對於原審取捨證據及判斷其證明力之職權行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原判決不當。惟查，本件原判決就被告上訴意旨所執理由，已詳予調查並於判決理由中論述證據之取捨及如何憑以認定事實，經核與吾人日常生活經驗所得之定則亦無違背。綜上，本件被告提起本件上訴，無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官慶啟人到庭執行職務。