臺灣高等法院104年度上訴字第3230號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第3230號

上訴人

即被告

陳逸豐

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104 年度審訴字第1608號，中華民國104 年11月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度毒偵字第4468號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳逸豐前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以98年度毒聲字第2009號裁定送勒戒處所實施觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於民國99年10月11日釋放出所，並經臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）檢察官以99年度毒偵緝字第583 號、第584 號不起訴處分確定。復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，因施用毒品案件，經同院以100 年度簡字第6724號判決判處有期徒刑4 月確定，並於101 年5 月6 日縮刑期滿執行完畢。猶不知悔改，仍分別基於施用第一級毒品、施用第二級毒品之犯意，先於104 年6月18日20時許，在其位於新北市○○區○○路0 段000 號34樓之6 之住處內，以將甲基安非他命放置入吸食器燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次；另於同日23時許，在上開住處內，以將海洛因捲入香菸點燃吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於同月19日17時50分許在上址，因另案所涉販賣毒品等罪，經警持搜索票前往查獲，並扣得甲基安非他命4 包、吸食器4 個、行動電話1支、毒品分裝勺1 支、電子磅秤1 個、夾鍊袋91個，復採集其尿液檢體送鑑驗，檢驗結果安非他命、甲基安非他命、嗎啡均呈陽性反應，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局海山分局移送新北地檢署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查本件引用之供述及非供述證據，檢察官、上訴人即被告陳逸豐於原審準備程序及審判程序中均不爭執證據能力（原審卷第20頁反面、第23頁反面），檢察官復於本院準備程序時，均同意有證據能力（見本院卷第24頁），嗣被告經合法傳喚，無正當理由未於本院審判程序時到庭，而到庭之檢察官亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第61頁面反面），本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，認以資為證據核無不當之處，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業經被告於警詢、偵查及原審審理時均自白不諱，並有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104 年7 月9 日濫用藥物檢驗報告( 尿液檢體編號：B0000000號) 、新北市政府警察局海山分局毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表各1 份在卷可稽，且有吸食器4 個、分裝勺1 支扣案可佐，足認被告之自白與事實相符，應堪採信，是本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪者，應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2 項定有明文。查被告前因施用毒品案等件，分別有如上開事實欄所示觀察、勒戒及論罪科刑之情形，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其於觀察、勒戒執行完畢後5 年內，曾因施用毒品經法院判處罪刑後，進而再犯本案施用毒品罪行，揆諸上開法條之規定，應依法追訴，本院自得依法論罪科刑。

三、查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一級、第二級毒品，依法不得持有及施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪，及同條例第2 項之施用第二級毒品罪。又其施用前持有第一級毒品海洛因、施用前後持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告所為上開2 罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。再查被告前因施用毒品案件，有如事實欄一所載之論罪科刑及執行紀錄，此有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項加重其刑。

四、原審詳加調查後，就被告上開犯行，適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第50條第1 項第1 款、第38條第1 項第2 款規定，並審酌被告前已有數次施用毒品之前科，此有本院被告前案紀錄表1 份附卷可參，其經觀察、勒戒之戒毒療程，及經法院科刑處罰，竟仍無法戒斷施用毒品惡習，再犯施用毒品之罪，徵其戒毒意志不堅，惟審酌其國中畢業之智識程度、入監前從事鐵工之工作、月收入約5 至6 萬元之生活狀況，兼衡其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，且其犯罪後坦認犯行之態度等一切情狀，就其所犯施用第二級毒品罪、施用第一級毒品罪分別量處有期徒刑6 月、8 月，並就施用第二級毒品罪諭知易科罰金之折算標準。另說明㈠扣案之吸食器4 個、分裝勺1 支，均為被告所有，吸食器係供其施用第二級毒品所用，分裝勺係供其施用第一級毒品及施用第二級毒品所用之物，業據其供承在卷，應依刑法第38條第1 項第2 款、第3 項規定，於各罪主文項下宣告沒收。㈡扣案之甲基安非他命4 包、行動電話1 支，為被告另犯販賣毒品等案件之證物，扣案之電子磅秤1 個、夾鍊袋91個，業據被告於原審自承電子磅秤係其之前買黃金秤重所用，夾鍊袋係其過世太太在使用的（見原審第20頁反面），且無其他證據證明與被告本案犯行有相關連之處，是上開扣案之物，不予宣告沒收。核其認事用法均無不合，量刑尚稱妥適。

五、被告提起上訴，雖未於本院準備程序及審判期日到庭，惟據其上訴理由狀所載，係辯稱伊於臺灣臺北地方法院檢察署、新北地檢署另有施用第一級毒品、第二級毒品案件，應以品名為區別認定次數，並請求從輕量刑云云。惟查，被告於不同時間各次施用毒品之行為，均係為滿足各該次之毒癮，於滿足毒癮後，該次行為即已完成；是各次均為各自獨立之行為，各具獨立性，其前後次施用毒品行為間，自無密切不可分之關係，應各自獨立成罪。又原審判決於量刑時，已就被告之素行、犯罪情狀、犯罪所生之損害、犯後態度、智識程度、生活狀況等一切情狀，依刑法第57條各款事由詳加審酌，並載明於理由中，難認有何量刑不當或過重之情形。從而被告提起上訴並無理由，應予駁回。

六、被告於審判期日經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕以一造辯論而為判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條，判決如主文。

本案經檢察官越方如到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。