資料來源：司法院裁判書系統
臺灣高等法院104年度聲字第1821號
臺灣高等法院刑事裁定 104年度聲字第1821號
- 聲請人
- 臺灣高等法院檢察署檢察官
- 受刑人
- 徐健祥
上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：104 年度執聲字第769 號），本院裁定如下：
主文
徐健祥所犯如附表編號1 、5 所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑柒年捌月。
其餘聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人徐健祥因違反毒品危害防制條例等數罪，先後經判決確定如附表所示，應依刑法第53條、第51條第5 款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477 條第1 項聲請裁定等語。
二、查受刑人行為後，刑法第50條已於民國102 年1 月23日修正公布，並自102 年1 月25日施行。修正前刑法第50條：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」之規定，業經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」則依修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第1 項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。參諸刑法總則編第七章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉此將被告所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防止刑罰過苛，以保障人權；惟如受刑人所犯之數罪中有原得易科罰金之罪者，將因合併定執行刑之他罪而產生不同之結果，於數罪中兼有不得易科罰金之刑時，經定其應執行刑，原可易科罰金之刑，亦不得易科罰金，於被告是否有利，仍應依個別情狀甄別之，依修正後規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問被告之利益與意願，一律併合處罰之，經比較結果，應以修正後之規定較有利於本件受刑人，應適用修正後之刑法第50條規定。
三、經查：
㈠本件受刑人因違反毒品危害防制條例等罪，經臺灣士林地方法院、臺灣新北地方法院、本院及最高法院分別判處如附表所示之刑（詳如附表所示，其中附表編號5 所示之最後事實審判決日期應為103年12月9日，檢察官聲請書之附表將該日期誤載為104年4月30日，應予更正），均經分別確定在案，有各該刑事判決書及本院被告前案紀錄表附卷可憑。
㈡又其中受刑人所犯如附表編號1、5所示2 罪所處之刑均不得易科罰金，另附表編號2至4所示之罪所處之刑則均得易科罰金，核屬修正後刑法第50條但書第1項第1款情形，依同條第2 項規定，須經受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑者，始得全部依第51條規定合併定其應執行之刑。
㈢茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認其中編號1、5部分，聲請為正當，應定其應執行之刑如主文第一項所示。
㈣至附表編號2 至4 所示之罪:
1.按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。又數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑。刑法第50條第1 項前段、第51條第5 款、第53條分別定有明文。至數罪併罰如何定其應執行刑，應由法院視個案具體情節之不同，以其各罪所宣告之刑為基礎，本其自由裁量之職權，依刑法第51條所定方法為之，如未逾越法定刑度範圍，即無違法可言。而一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（本院59年台抗字第367 號判例意旨參照）。是本件附表編號2 至4 之罪，雖前曾與附表編號1 之罪，經臺灣士林地方法院以101 年度審訴字第201 號判決合併定應執行有期徒刑1 年2 月，再由本院以101 年度上訴字第2107號判決駁回上訴確定，然揆之前揭說明，附表編號2 至4 之罪如欲與附表編號1 、5 之罪合併定應執行之刑，則因前開原已定之執行刑當然失效，自仍應以其各罪宣告之刑為基礎，另依據刑法第50條之規定合併定之，核先敘明。
2.又本件附表編號2 至4 之罪，受刑人均係犯毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪，諭知有期徒刑3月、3 月、5 月確定，雖未諭知易科罰金之折算標準，惟其法定本刑為3 年以下有期徒刑、得併科新臺幣30萬元以下罰金，依據刑法第41條第1 項、第8 項之規定，屬得易科罰金之罪；另附表編號1 、5 之部分所處之罪，則為不得易科罰金之罪；是依據刑法第50條第1 項第1 款、第2項之規定，倘附表編號2 至4 之罪，欲與附表編號1 、5之罪併合處罰，則需由受刑人請求檢察官聲請定其應執行之刑。然本件卷內並無受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑之相關資料，並經本院公務電話查詢明確，有本院公務電話查詢紀錄表在卷可稽，是難認受刑人已有聲請檢察官定其應執行刑，故不得與附表編號1 、5 所示不得易科罰金之罪，合併定其應執行之刑。
3.依上開說明，故應就此部分（即附表編號2 至4 部分與編號1、5合併定應執行刑）之聲請，予以駁回。
四、爰依刑事訴訟法第220 條、第477 條第1 項、刑法第2 條第1 項但書、第50條第1 項但書、第2 項、第53條、第51條第5 款，裁定如主文。
刑事第十三庭審判長法 官 施俊堯
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附表： ┌──────┬────────┬────────┬────────┐ │ 編號 │ 1 │ 2 │ 3 │ ├──────┼────────┼────────┼────────┤ │ 罪名 │毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│ │ │（轉讓二級毒品）│（轉讓三級毒品）│（轉讓三級毒品）│ ├──────┼────────┼────────┼────────┤ │ 宣告刑 │有期徒刑7月 │有期徒刑3月 │有期徒刑3月 │ ├──────┼────────┼────────┼────────┤ │ 犯罪日期 │100年6月27日 │100年6月27日 │100年6月27日 │ ├──────┼────────┴────────┴────────┤ │偵查 (自訴) │臺灣士林地方法院檢察署101年度偵字第1928號 │ │機關年度案號│ │ ├─┬────┼──────────────────────────┤ │最│法院 │本院 │ │後├────┼──────────────────────────┤ │事│案號 │101年度上訴字第2107號 │ │實├────┼──────────────────────────┤ │審│判決日期│101年9月26日 │ ├─┼────┼──────────────────────────┤ │確│法院 │同上 │ │定├────┼──────────────────────────┤ │判│案號 │同上 │ │決├────┼──────────────────────────┤ │ │確定日期│101年10月25日 │ └─┴────┴──────────────────────────┘ ┌──────┬────────┬────────┬────────┐ │ 編號 │ 4 │ 5 │ │ ├──────┼────────┼────────┼────────┤ │ 罪名 │毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│ │ │ │（轉讓三級毒品）│（運輸二級毒品）│ │ ├──────┼────────┼────────┼────────┤ │ 宣告刑 │有期徒刑5月 │有期徒刑7年2月 │ │ ├──────┼────────┼────────┼────────┤ │ 犯罪日期 │100年7月19日 │101年5月4日 │ │ ├──────┼────────┼────────┼────────┤ │偵查 (自訴) │臺灣士林地方法院│臺灣新北地方法院│ │ │機關年度案號│檢察署101年度偵 │檢察署101年度偵 │ │ │ │字第1928號 │字第12317號 │ │ ├─┬────┼────────┼────────┼────────┤ │最│法院 │本院 │本院 │ │ │後├────┼────────┼────────┼────────┤ │事│案號 │101年度上訴字第 │103年度上訴字第 │ │ │ │ │2107號 │372號 │ │ │實├────┼────────┼────────┼────────┤ │審│判決日期│101年9月26日 │103年12月9日 │ │ ├─┼────┼────────┼────────┼────────┤ │確│法院 │同上 │最高法院 │ │ │定├────┼────────┼────────┼────────┤ │判│案號 │同上 │104年度台上字第 │ │ │ │ │ │1179號 │ │ │決├────┼────────┼────────┼────────┤ │ │確定日期│101年10月25日 │104年4月30日 │ │ └─┴────┴────────┴────────┴────────┘