臺灣高等法院104年度上易字第1869號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上易字第1869號

上訴人

即被告

黃榮麗

上列上訴人即被告因過失傷害案件，不服臺灣臺北地方法院104年度易字第238號，中華民國104年8月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度調偵字第1933號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、黃榮麗係址設臺北市萬華區中華路2段南機場夜市之「黑糖如意冰店」實際負責人，負責該店之經營、準備冰品配料、出攤等工作，以提供消費者冰品服務為業，為從事冰品飲食服務業務之人。其本應注意並提醒該店服務人員於製作冰品時，不得將摻有異物之冰品提供予消費者食用，且依其智識程度及當時情形，並無不能注意之情事，竟疏未注意及此，於民國102年11月6日下午6時許，黃崑政與其妻謝玉環至該店點選挫冰共同食用，惟因服務人員提供之挫冰內摻雜小石頭，致黃崑政食用時，在無預期下牙齒誤咬到該小石頭，而受有左上第二小臼齒斷裂之傷害。

二、案經黃崑政訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。本案下列所引用被告以外之人於審判外所為之陳述，部分固為傳聞證據，然檢察官、被告黃榮麗於本院審理時對於證據能力表示均無意見，且迄至本院言詞辯論終結前均未爭執證據能力（見本院卷第24-26頁），本院審酌該等被告以外之人於審判外所為陳述之作成情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具有關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，應認均有證據能力。

二、以下援引之非供述證據，並非違法取得，且與本件待證事實具有證據關連性，均應認有證據能力。

貳、實體方面：

一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時為認罪之意思表示（見本院卷第26頁反面），核有證人即告訴人黃崑政於警詢、原審之指訴（見他字卷第15頁、原審卷第64頁反面-68頁正面）、證人即告訴代理人謝玉環於偵查、原審之證詞（見他字卷第31頁、原審卷第68頁反面-72頁）、證人即被告之女黃雅如於警詢、偵查及原審之證詞（見他字卷第17、31頁、原審卷第73-76頁正面）、證人即牙醫師高國峻於偵查、原審之證詞（見調偵卷第20-21頁、原審卷第76頁反面-80頁正面），可資佐憑，並有卷附欣揚牙醫診所之診斷證明書、冰品與石頭之照片、欣揚牙醫診所病患診療記錄、X光片（見他字卷第5-6頁、調偵卷第17-17之1頁），及碎裂之小石頭扣案可稽（見調偵卷第27頁證物袋）。足認告訴人於上開時、地，食用黑糖如意冰店提供之挫冰時，確因無預期挫冰內摻有不應存在之小石頭，而用力誤咬，致其左上第二小臼齒牙齒斷裂甚明。且查：

(一)被告為黑糖如意冰店之實際負責人，其既負責該店之經營、準備冰品配料、出攤等工作，並以提供消費者冰品服務為業，自應注意上游供應商提供之原物料有無異物，並嚴格篩選過濾挑出摻雜其內之異物，且烹煮配料及運送至冰店攤位之過程，亦應隨時注意採取慎防蚊蟲、砂石等異物掉入食材之措施，並應在攤位擺放、裝盛挫冰時，提醒店內服務人員製作冰品時，應確實注意不得將不潔、摻有異物或其他任何可能危及身體健康之冰品提供予消費者，以避免消費者因食用而對於身體或健康造成傷害。

(二)本件告訴人食用黑糖如意冰店提供之挫冰時，在不知情下牙齒用力誤咬冰品內之上開小石頭，已如前述，且為被告所不爭執，足認被告或其他服務人員準備配料或製作冰品之過程中，確有未注意確實將配料內之異物篩選挑出；且被告未提醒員工舀料及製作冰品時，應予特別注意一節，亦據其於原審供承在卷（見原審卷第84頁反面-85頁正面），堪認被告確有違反前述客觀注意義務之過失行為甚明。

(三)告訴人因誤咬冰品內不應存在之小石頭，而受有左上第二小臼齒牙齒斷裂之傷害，為被告所不爭執，且有上開診斷證明書等證據可佐，堪認屬實。告訴人所受牙齒傷害與被告準備冰品配料及對於員工製作、提供冰品指揮監督不週之過失行為，顯具有相當因果關係。又此傷害結果之發生，為被告所得預見，且無不能避免發生之情事，被告自應負擔過失之責。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

(一)刑法上所謂之業務，係指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言。本件被告係黑糖如意冰店之實際負責人，負責該店之經營、準備冰品配料、出攤等工作，足認其為從事提供冰品飲食服務業務之人。被告因上開業務過失行為，致告訴人受有傷害，核其所為係犯刑法第284條第2項前段之業務過失傷害罪。

(二)原審以被告業務過失傷害犯行，事證明確，適用刑法第284條第2項前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌：

①被告從事冰品飲食服務之經營，其於製作冰品配料之際，竟疏未將異物挑出，亦未提醒、督促員工於舀料盛冰時應撿出異物，不得將摻有異物之冰品提供予消費者食用，致告訴人至該店食用挫冰時，不慎咬到石頭而受有上開傷害，實有不該，②被告前無其他刑事犯罪前科，有本院之被告前案紀錄表存卷可按，素行良好，兼衡被告自承國小畢業之智識程度、經濟小康之生活狀況，③被告事發後雖未能與告訴人達成和解，惟已陳明願以新臺幣（下同）3萬元與告訴人和解，告訴人則請求13萬元，其間尚有非小之差距致未能成立，④被告犯罪後否認犯行之態度、告訴人所受傷害之程度，暨其犯罪情節、手段等一切情狀，量處拘役40日，並諭知以1千元折算1日之易科罰金折算標準。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴後，業於本院審理時坦承犯行，足認其否認犯罪之原始主張，為無理由，應予駁回。

三、被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院之被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第13頁正面），被告因上開業務過失行為，致告訴人受有牙齒斷裂之傷害，業於本院審理時坦承犯行，且與經告訴人授權之告訴代理人達成和解，並當庭給付9萬5千元予告訴代理人代為收受，有本院之審判筆錄及和解筆錄可參（見本院卷第26、29頁）。考之被告犯後業於本院審理時賠償告訴人，並為認罪之意思表示，已見真摯悔意，並經告訴代理人表達同意給予緩刑之旨，本院認被告經此偵、審程序及罪刑宣告，日後應知所警惕，信無再犯之虞，因認被告所受上開刑之宣告，以暫不執行為適當，併諭知緩刑2年之宣告，以勵自新。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官許永欽到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第284條因過失傷害人者，處6月以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金，致重傷者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。

從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處1年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金，致重傷者，處3年以下有期徒刑、拘役或2千元以下罰金。