臺灣高等法院104年度上易字第2049號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上易字第2049號

上訴人

潘冠宏

即被告

指定辯護人

本院公設辯護人 郭書益

上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣士林地方法院104 年度易字第207號，中華民國104 年8月31日第一審判決（起訴案號：

臺灣士林地方法院檢察署104年度少連偵字第9號），提起上訴，

判決如下：

主文

犯罪事實

壹、甲○○成年人，與14歲以上未滿18歲少年王○、陳○臻、李○怡、鄒○昀、楊○諭及未滿14歲少年沃○均（年籍均詳卷，原審少年法庭審理），於民國104年1月10日晚間，為少年王○（原審誤為少年沃○均，應予更正）慶生之後，翌（11）日7時45分許，欲前往臺北市南港區南港路3段少年沃○均住處休息，因路途遙遠，均無足夠公車車資，甲○○竟與少年王○、陳○臻、李○怡、鄒○昀及楊○諭共同基於意圖為自己不法所有的竊盜犯意聯絡，興起竊取設置於臺北市○○區○○街00號「東新國小」前之7 台「微笑單車」的念頭（車身編號A00680、A05453、A06810、A06856、A05313、A01610與A03285號），結夥三人以上，由少年王○利用無刑事責任能力少年沃○均提供的電話卡1 張，插入微笑單車與車架卡榫間，鬆動卡榫，徒手接續將7 台微笑單車拉出停車架而竊取得手；甲○○與少年陳○臻、李○怡、鄒○昀、楊○諭及無刑事責任能力少年沃○均在旁把風。同日8 時30分許，甲○○與少年等7人各自騎乘1台竊得的微笑單車，行經臺北市南港區成功路1 段36巷口，因形跡可疑，經警盤查而當場查獲。

貳、案經臺北市政府警察局南港分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項明文規定。被告以外證人陳正禮、王○、陳○臻、李○怡、鄒○昀、楊○諭及沃○均於警詢、少年法庭之證述，經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均知有該證詞，而不爭執各項證據之證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌證人筆錄作成之情況，並無在非自由意志情況下所為陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，俱有證據能力。

二、其餘憑以認定被告甲○○犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

貳、被告之供述及辯解：上訴人即被告坦承於上述時、地，由少年王○利用無刑事責任能力少年沃○均提供的電話卡鬆脫卡榫，取出7 台微笑單車，而各騎乘1 台遭警查獲等事實；惟矢口否認具有不法所有意圖，辯稱：「沒有占為己有的意圖，只是借用當作代步工具，本來就打算要把微笑單車還回昆陽捷運站，主觀上並無為自己不法所有意圖，只有使用意思，且有返還之意。所為僅是使用竊盜，並不符合竊盜罪構成要件；況且微笑單車是公共財人盡皆知，被告至愚也不至於竊取公眾均使用的微笑單車，且其顏色、款式有其特殊性而為一般人所認識，難為竊盜罪行竊客體。」

叁、認定犯罪事實所憑證據及理由：

一、上述微笑單車失竊及查獲經過，核與證人即捷安特公司職員陳正禮證述遭竊微笑單車7 台的事實（見偵卷第20至21頁）、共犯王○、陳○臻、李○怡、鄒○昀、楊○諭及無刑事責任能力少年沃○均的供證行竊內容大致相符（見偵卷第8 至19頁、少調卷一第86、91、154 至158頁、原審易卷第135至138、108 至125頁），並有臺北市政府警察局南港分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、贓物照片、失竊微笑單車電腦查詢異常紀錄表可憑（見偵卷第22至30、32頁）。

二、對於被告辯解之本院判斷：

（一）竊盜罪主觀構成要件，除竊盜故意外，並包括「不法意圖」及「所有意圖」。所謂「不法意圖」即行為人認知自己在法律上並不具有合法權利而得以使自己對客體享有同於所有人地位利益的主觀心態；意即行為人認知自己的取物行為牴觸法律對於財產利益的分配。「所有意圖」則是行為人對於竊取之物欲排斥原權利人支配而由自己以所有人或有權使用人地位自居的心理狀態；意即行為人主觀上意欲持續破壞他人對於客體的支配關係，使自己對於客體處於類似所有人地位。而所謂並無不法所有意圖，只是得他人財物為一時使用的「使用竊盜」，雖與刑法竊盜罪有別；然就標的物實行攸關權義或處分行為，縱使事後物歸原主，得否即認為屬於「使用竊盜」而不構成竊盜罪，實有可疑。況且竊盜罪屬於即成犯，不因事後返還所竊財物，而阻礙犯罪成立（最高法院86年度台上字第4976號、83年度台上字第6100號判決參照）。使用竊盜自始即無不法所有意圖，因一時未能取得他人同意，暫時使用他人管領支配之物，事後即時歸還；而竊盜罪則是意圖為自己或第三人不法所有，破壞原持有人對於財物持有支配關係，建立新的持有支配關係，事後因某種原因而歸還所竊財物。雖然均有事後物歸原主的客觀行為；但自始是否具有不法所有意圖，則有截然不同的法律效果。行為人是否自始即有不法所有意圖，雖屬內心狀態，卻仍得由所表現的外在客觀情狀或財物性質本身加以綜合判斷。例如：有無就財物實行攸關權義或處分行為、使用時間久暫、財物是否因使用而產生耗損、事後是否為隱含某種不法目的而將所竊財物放回原處，並非意在歸還原物，甚至於在一般相同客觀情狀下，所有人或權利人是否可能同意行為人以此等手段使用此財物，予以綜合判斷。

（二）被告與共犯少年於法律上並無任何權源得以如同所有人般，不支付費用而使用微笑單車，並且被告等並未使用悠遊卡合法取得微笑單車，而是以非法手段，以電話卡鬆脫車架卡榫取車，主觀上存在「不法意圖」，可以認定。被告與少年等人騎乘微笑單車，目的地原是無刑事責任能力少年沃○均住處，卻於途中另行起意先往他處吃早餐，顯見渠等以微笑單車所有人或有權使用人自居；況且被告與共犯少年是以電話卡非法方式取出微笑單車，不可能獲得捷安特公司同意，此為被告等明知。被告等所為與一時未能取得他人同意而暫時使用他人管領支配財物的「使用竊盜」顯然有別。共犯少年陳○臻、李○怡、楊○諭及王○雖證稱無意擁有微笑單車，只是借用作為代步工具，具有歸還之意（見原審卷第110、115至116、119至120、124至125、136頁）；然於原審少年法庭訊問，均坦承共同竊取微笑單車，並有少年李○怡、楊○諭等人少年法庭宣示筆錄可憑（見少調卷二）。參酌渠等因認少年沃○均住處路途太遠，不願步行而下手行竊，少年沃○均明確證述被查獲當時被告等人正前往購買早餐（見原審卷第121至122頁），足認被告等以不法手段取出微笑單車，無意支付分文費用而使用微笑單車期間，具有不法所有意圖，可以認定。

（三）微笑單車本質上具有短程或某段路程使用的性質。被告與共犯少年以不法手段竊取微笑單車，將單車置於自己實力支配之時，屬於即成犯的竊盜罪竊取行為即已既遂。被告等騎乘微笑單車時間久暫或尚非長時期使用，均無礙竊行的認定；縱使被告等事後曾擬將單車騎回昆陽捷運站停放，核屬事後處分贓物行為，並不影響已經成立的竊盜罪行。

（四）微笑單車雖然顏色、款式具有特殊性，而為一般人所認識；然正因微笑單車的塗裝及款式人盡皆知，並為大眾廣泛利用，依一般人通念，騎乘之人均是以正常合法方式租借使用，少有懷疑屬於遭竊之竊贓物。被告等人為掩人耳目不為察覺，利用此種特性，以非法方式竊車騎乘，所辯：「至愚也不至於竊取公眾均使用的微笑單車。」不足採信。

三、綜上，事證明確，被告竊盜犯行可以認定，應予依法論科。

肆、論罪：

一、被告與14歲以上未滿18歲少年王○、陳○臻、李○怡、鄒○昀及楊○諭，共同基於意圖為自己不法所有犯意聯絡，竊取微笑單車7台得手，核被告所為，係犯刑法第321條第1項第4款結夥三人以上竊盜罪。

二、被告與14歲以上未滿18歲少年王○、陳○臻、李○怡、鄒○昀及楊○諭就所犯因具有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。

三、共犯少年王○分擔著手行竊犯行，共竊取7 台微笑單車，供被告等7 人騎乘。少年王○雖然是一台一台地鬆脫車架卡榫行竊得手，應認是在同一時地，基於單一竊盜犯意，接續數舉動實行而完成的單一加重竊盜罪。

四、被告成年人，與少年王○、陳○臻、李○怡、鄒○昀、楊○諭共同，並利用少年沃○均實行加重竊盜罪，有渠等年籍資料可憑，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重刑罰。

伍、撤銷改判及科刑審酌事項：

一、原審為被告科刑判決諭知，固非無見。惟查：刑法第321 條第1項第4款結夥三人竊盜罪，以結夥犯全體俱有刑事責任能力為要件。若其中有缺乏責任能力或責任要件之人，雖加入實施行為仍不得算入結夥三人之內，最高法院30年上字第1240號、37年上字第2454號判例參照。少年沃○均，90年3 月生，行為時尚未滿14歲，有其年籍資料可憑，並無刑事責任能力。原判決認少年沃○均與被告及其餘少年共犯結夥三人以上竊盜罪，應有誤會。被告上訴仍執前詞否認犯罪，雖無理由，基於如上所述，原判決應予撤銷改判。

二、爰審酌被告僅因缺乏車資，即以身試法，矢口否認犯罪，犯後態度不佳；惟所竊物品價值並非鉅額，單車已經捷安特公司領回，斟酌被告犯罪手段、中度智能障礙，領有身心障礙手冊（見原審卷第23頁）、高工畢業、未婚、待業中、與父母弟弟同住等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、被告等用以行竊的電話卡1 張，非屬被告或共犯所有，非違禁物，不另宣告沒收。

據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第321條第1項第4款，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官郭永發到庭執行職務。

刑事第二十二庭審判長法 官 劉嶽承

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。