臺灣高等法院104年度上易字第298號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　104年度上易字第298號

上訴人

即被告

孫益民

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院103 年度審原易字第131 號，中華民國103 年12月9 日第一審判決（起訴案號：

臺灣桃園地方法院檢察署103 年度偵字第12598 、15355 號），

提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因①妨害性自主案件，經原審以94年度訴字第249號判決判處有期徒刑8 年6 月、刑執行前令入相當處所治療至治癒不得逾3 年，上訴後經本院以95年度上訴字第2875號撤銷部分判決，改判有期徒刑7 年10月確定；②加重竊盜案件，經原審以95年度易字第257 號判決判處有期徒刑8 月確定。上開②所示之罪刑經原審96以年度聲減字第9323號裁定減刑二分之一，並就①所示不得減刑及減刑後②罪刑，更定應執行刑為有期徒刑8 年確定，於民國102 年6 月30日執行完畢。

二、甲○○基於意圖為自己不法所有之犯意，於103 年3 月5 日凌晨2 時許，在桃園市八德區介壽路2 段與巧克力街路口，趁丁○○所有停放該處價值約新台幣（下同）5 萬元之車牌號碼00- 0000號自用小客車車門未上鎖之際，以車內所放置之鑰匙竊取該車（下稱犯罪事實一）。湯義雄、甲○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於103 年3 月27日22時37分許，由湯義雄駕車載甲○○至桃園市○○區○○村0鄰00○0 號丙○○之果園外，復分持客觀上足為兇器之用之鐵撬、柴刀、鋸子等工具，破壞該果園圍籬之鐵門後進入果園內，以上述工具竊取丙○○所有價值約6 萬元之肖楠樹根6 棵（下稱犯罪事實二）。得手後將攜來之鐵撬2 支、柴刀1 支棄置在現場，嗣為據報前來蒐證之員警起獲扣案，至竊得之樹根則由湯義雄載運至桃園市八德區交流道附近，以2,000 元之代價販賣予姓名不詳之人。

三、案經桃園縣政府警察局八德分局、大溪分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本判決下列所引用之證據，檢察官、上訴人即被告甲○○於本院準備程序時，均同意做為證據（見本院卷第35頁及背面），復至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，故揆諸前開規定，均有證據能力。

二、訊據被告甲○○對於事實欄所載之犯行，於警詢、偵查及原審均坦承不諱，而被告之自白復有下列證據可憑：

㈠、犯罪事實一部分，核與被害人即證人丁○○於警詢所證相符（見偵12598 卷第7 、8 頁），復有內政部警政署刑事警察局103 年4 月10日刑生字第0000000000號鑑定書、桃園縣政府警察局刑案現場勘察紀錄表、勘察採證同意書、刑事案件證物採驗紀錄表、現場勘察照片簿、車輛尋獲電腦輸入單、贓物認領保管單、失車案件基本資料詳細畫面報表等在卷可憑（見同偵卷第11-25 頁）。

㈡、犯罪事實二部分，核與同案被告湯義雄於原審所證互核相符（見原審卷第53頁及背面）、又被害人即證人丙○○於原審及本院亦證述在卷（見原審卷第53背面頁-54 背面頁、本院卷第36背面頁）、復有現場勘查照片、監視錄影翻拍照片及扣案之鐵撬2 支、柴刀1 支可佐。

三、被告甲○○上開自白既有其他證據相佐，復與事實相符，堪予採信。雖被告於上訴辯稱：①犯罪事實一量刑太重（駁斥理由詳後述）；②犯罪事實二當時伊喝很多酒，伊不知湯義雄要去偷樹根，伊只是在旁邊，沒有到果園，且湯義雄銷贓所得亦未分予伊云云。惟查，被告甲○○於犯罪事實二之行為時，曾持竊盜工具下車行至果園，此有監視錄影翻拍照片可考（見偵15355 卷第61頁），復經被告甲○○坦承確有在現場持工具下車（見本院卷第36頁），則本件竊取之樹根除屬定著物外，復有相當之硬度，果無鐵撬、柴刀等物當無挖取及移除之可能。是被告甲○○縱於本件犯行前曾飲酒，然其既在現場下車往果園行走時攜帶本案竊盜用之工具，則其對於同案被告湯義雄之行止自無可能諉為不知，是所為已有攜帶兇器竊盜之行為分擔。至共同被告事後就所得財物之分配，並不影響已成立之犯行之認定，其於本院以未進入果園及未分得贓款辯稱其無加重竊盜或屬幫助竊盜云云，自屬卸飾之詞，無可採信。至於被告甲○○聲請詰問證人張穎賢及湯義雄，為證明其於犯罪事實二時有喝酒且未進入果園云云，然此部分事實已明，本院依監視錄影翻拍照片已可認定被告甲○○之行為已有犯罪之行為分擔，自無傳訊張穎賢及湯義雄之必要。從而，被告甲○○犯行事證明確，堪予認定，應依法論科。

四、按刑法321 條第1 項第2 款所稱之毀越門扇、牆垣或安全設備竊盜罪，所謂毀越，係指毀損或踰越，或二者兼而有之；又「門扇」專指門戶而言，即建築物內外間之出入口大門，而所謂「其他安全設備」，指門扇牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言，如門鎖、窗戶、房間門或通往陽臺之門即屬之。經查，被告甲○○與湯義雄進入位於桃園市○○區○○村0 鄰00○0 號之果園，該果園周圍均有圍籬包圍並設有鐵門之情，此有被害人丙○○於原審準備程序時陳明，該鐵門及圍籬雖各與門戶、牆垣難相比擬，然顯具防閒之效用，依社會通常之觀念，屬於維護安全之防盜設備，自屬該條文所規定之「安全設備」無誤。核被告甲○○所為，就犯罪事實一部分係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪，就犯罪事實二部分係犯刑法第321 條第1 項第2 款、第3 款之攜帶兇器、毀壞安全設備竊盜罪，此部分被告甲○○與同案被告湯義雄間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。甲○○所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。次查，被告甲○○曾有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可按，因之，其受有期徒刑執行完畢後，於5 年內故意再犯有期徒刑以上之本件2 罪，均為累犯，悉應依法加重其刑。

五、原審以被告甲○○犯行事證明確，依刑法第28條、第320 條第1 項、第321 條第1 項第2 款、第3 款、第47條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段予以論罪科刑，並審酌其犯罪動機、目的皆僅意在牟得非份之財供己花用，非因饑寒交迫、窮困潦倒，復且體殘或精障、智缺致乏謀生能力而謀生無著，不得已始萌盜意，不存任何值憫可宥之處，又竊得財物之價值分別為5 萬元及6萬元，此據被害人於警詢中敘明，對被害人造成之財損非僅止於輕微，然犯罪事實一竊得之自小客車，業經警尋獲發還，被害人丁○○所受之財損已告弭平，再攜持之「兇器」為坊間常見之一般鐵撬、柴刀、鋸子等物，危險性遠低於刀、劍、斧、匕首、槍枝等實質「兇器」，自難與之相提併論，再於本案行為前已曾因竊盜案件經判處罪刑確定，被告甲○○猶不知警惕，未能記取教訓，竟仍萌貪圖非分財物之故態而再為本件竊行，惡性均重且無分軒輊，自應秉此從嚴懲處，方能使之時時銘刻在心，莫敢須臾擅忘前愆俾杜覆蹈，末念被告甲○○事後始終坦認犯行無隱，態度尚可等情狀，分別量處如有期徒刑5 月及10月，另衡酌甲○○案發時其職業為「工」，家境則屬「勉持」，有警詢筆錄所載可參，核屬一般社會階層，顯非名商富賈或擁高薪厚祿者等類此資力優渥或相較寬鬆之人，再者，自由刑倘准易科罰金，折算標準當應考量為換取自由勢須支付而無從豁免之代價暨依其職業、身份及家境所應有之資力等節予以綜合酌定，方能在財力豐貧各異、優劣參差者間維持刑罰執行之有效性及公平性等各情，就其所犯普通竊盜罪部分諭知易科罰金之折算標準，復說明後述不予沒收部分。經核認事用法，尚無違誤，量刑亦稱妥適，被告甲○○就犯罪事實二部分上訴執詞謂其所為非屬加重竊盜罪或為幫助犯云云，並無可取，已如上述。又刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決判處被告甲○○所犯普通竊盜行為科刑之部分，已說明理由如上，顯已依其行為責任為基礎，具體斟酌刑法第57條各款所列情狀，而為刑之量定之準據。經核並無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用之情形。被告甲○○執此上訴理由，純係對原判決就刑之量定已詳予說明審酌之事項，漫為爭執，其上訴顯無理由，應予駁回。

六、被告甲○○竊車所使用之鑰匙1 支，既為取自車上之物，顯非屬其所有，復非違禁物，於法自不得宣告沒收。至竊取樹根所用之鐵撬2 支、柴刀1 支及鋸子1 支等工具，固均為供犯罪所用之物，惟皆屬同案被告湯義雄之父所有，此據湯義雄於原審陳明在卷，既非被告所有且非違禁物，依法亦不得予以沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官越方如到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

前二項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。