臺灣高等法院 臺中分院95年度上訴字第2875號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　95年度上訴字第2875號

上訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

　　　　　　　　　　現另案在臺灣彰化監獄執行中

上列上訴人因被告違反電信法案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第1117號中華民國95年9月28日第一審判決（起訴案號：

臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵緝字第293號），提起上訴，

本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告乙○○於民國92年12月間某日，基於意圖為自己免繳電信通訊費用不法利益之概括犯意，在彰化縣員林鎮○○路某泡沫紅茶店內，向姓名年籍不詳綽號「小雄」之成年男子，以總價新臺幣（下同）6,000 元之價格，購買包括甲○○於92年11、12月間所遺失向中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司）承租門號0000000000號門號卡1張在內之門號卡共3 張及不詳廠牌型號之行動電話手機2 支，並自92年12月19日至93年2 月23日止，連續持上開甲○○承租中華電信公司門號卡插入行動電話中，撥號啟動其內門號卡所含屬電腦電磁紀錄序號而盜用該電信設備予不知情之友人黃文昌、曹彩雲等人，致使中華電信公司之通信系統，誤信其為有權撥打之行動電話租用戶而提供通信服務，被告因而取得免納電信費用合計5,645 元之不法利益，足以生損害於中華電信公司及甲○○，因認被告所為，係犯電信法第56條第1 項之盜用他人電信設備通信罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，且被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第154 條第2 項、第30 1條第1 項及第156 條第2 項分別定有明文。次按刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例參照）。

三、本件公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非係以⑴證人即告訴人甲○○於警詢之證述、⑵0000000000號行動電話通話明細清單、⑶證人黃文昌、曹彩雲於警詢之證述、⑷被告乙○○於警詢及偵查中之自白為其主要論據。惟訊據被告於本院審理程序堅詞否認犯行，辯稱：伊雖曾購買不知來源之門號卡及手機，但係於92年10月23日入監前2 、3 個月所購買，於92年10月23日入監後即未曾再使用；而伊自92年10月23日起至93年1 月9 日止，均在監執行強制戒治，根本不可能買門號卡盜打電話，且出監後伊亦未再使用行動電話等語。

四、經查：

㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查告訴人甲○○及證人黃文昌、曹彩雲於警詢中之陳述，固均為審判外之陳述而屬傳聞證據，惟原審審理時，已依法定程序傳喚證人曹雲彩、黃文昌到場，命其具結陳述，並使被告有與證人對質及詰問之機會，已確保被告之對質詰問權，且被告就前開審判外之陳述，於原審及本院審理中均不爭執其證據能力，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，上開審判外之陳述，均有證據能力，合先敘明。

㈡門號0000000000號行動電話之門號卡，係甲○○向中華信公司所承租，而於92年11、12月間遺失該手機及門號卡之事實，業據告訴人甲○○於警詢中指述綦詳，並有行動電話租用資料在卷可稽，堪信屬實。惟被告乙○○自92年10月23日起至93年1月9日止，在戒治所執行強制戒治，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按；又依被告於92年10月24日入監時所攝之口卡照片顯示，當時進入戒治所執行強制戒治之人，確係被告無誤，此經原審及本院當庭勘驗明確，並有被告入監口卡照片在卷可稽，故當時執行強制戒治時，亦無人別執行錯誤之情事，則被告既於92年10月23日起至93年1月9日止，均在戒治所執行強制戒治，自不可能於該期間內撥號啟動0000000000號行動電話之門號卡所含屬電腦電磁紀錄序號而盜用該電信設備。

㈢門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話固有通聯情形，惟依卷附之通聯紀錄顯示，該2支電話之通聯時間多集中在92年12月19日、92年12月20日、92年12月21日、92年12月22日（見警詢卷宗之通聯紀錄），彼時被告乙○○既在戒治所執行強制戒治，已見前述，自不可能於該期間內撥號啟動0000000000號行動電話之門號卡所含屬電腦電磁紀錄序號而盜用該電信設備，顯然當時持用門號0000000000號行動電話與曹彩雲通聯者，另有其人，足認證人曹彩雲於警詢證稱：上開通聯紀錄中與其所使用之0000000000號行動電話通聯之人，即為乙○○云云（見曹彩雲93年6月28日警詢筆錄），並非實情；況證人曹彩雲於原審審理中證稱：當時是警察拿通聯記錄，說0000000000號行動電話就是乙○○使用，並告知乙○○涉及電信法，乙○○這個名字是警察先講出來的等語（見原審95年9月14日審判筆錄第5頁），自難僅憑證人曹彩雲於警詢之陳述，遽為不利被告之認定。至門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話於93年1月9日之後雖有零星之通聯情形，惟該行動電話於93 年1月9日之前既非被告所盜用，而係其他不詳之人所持用，自難僅憑該通聯紀錄及證人曹彩雲所為不符實情之陳述，逕指被告於93年1月9日之後盜用該電信設備。

㈣門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話固有通聯情形，惟依卷附之通聯紀錄顯示，該2支電話之通聯時間為93年1月9日上午9時14分37秒、93年1月9日上午9時30分26秒（見警詢卷宗之通聯紀錄）；又被告乙○○係於93年1月9日下午獲釋而離開戒治所，此經本院向嘉義戒治所查詢屬實，有電話紀錄在卷可稽（見本院卷宗第26頁），則依門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話之通聯時間，彼時被告乙○○尚在戒治所內，自不可能於該時間盜用0000000000號門號卡之電信設備。雖證人黃文昌於警詢中證稱：其係在彰化縣員林鎮黃金帝國之遊樂場將0000000000號行動電話借給不認識之客人撥打，警方所提示該門號電話與0000000000號電話之通聯記錄都是該不認識之客人撥打給乙○○云云（見93年7月28日警詢筆錄），惟其於原審審理中證稱：其不知道那時候客人是打電話給乙○○，只知道上開通聯是客人所撥打，係警察告知0000000000號行動電話係乙○○在使用等語（見原審95年8月31日審判筆錄第4頁），足認證人黃文昌於警詢中之陳述與事實不符，亦難採為不利被告之認定。

㈤綜上所述，證人曹彩雲持用之門號0000000000號行動電話及證人黃文昌持用之門號0000000000號行動電話，固與門號0000000000號行動電話均有通聯情形，惟均不能證明係被告盜用該0000000000號行動電話。雖被告於偵查中供稱伊有盜用他人電信設備，伊購得之門號卡本來就插在手機裡面，伊也沒有去看號碼云云（見95年6月9日偵訊筆錄），惟被告於偵查中之陳述，並無積極證據證明確與事實相符，尚難單憑被告於偵查中之簡略自白，遽指被告有何違反電信法之犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告犯罪，揆諸首揭說明，本件犯罪猶屬不能證明，自應為被告無罪之諭知。

五、原審因為被告無罪之諭知，洵無不當。檢察官上訴意旨略以：①本案被告於92年10月23日至93年1月9日止，均在監執行強制戒治固然無誤，因之本案起訴書認定被告於92 年12月間故買甲○○所遺失之0000000000號門號晶片卡，並於92年12月19日至93年2月23日止使用前開晶片卡之時間確有誤載，應予更正為被告於93年1月9日後不詳時間購買前開門號晶片卡，並持以使用至93年2月23日；②警方偵辦之初，並不知係何人盜用甲○○所有之晶片卡，其只能透過訪查「與0000000000號之門號通聯之人」，才能得知到底係何人盜用0000000000號之門號晶片卡，因此經詢問曹彩雲，方知盜用0000000000號門號之人即為被告，因之證人曹彩雲於審理中所述，顯難遽採，而證人曹彩雲既於偵查中指認被告，被告復於偵查中坦承與證人曹彩雲為朋友，且在0000000000號門號之通聯紀錄中，於93年1月9日後仍多次與證人曹彩雲所使用之0000000000號門號聯繫，可以佐證證人曹彩雲於偵查中所述屬實等語，固非無見。惟查：㈠僅憑證人曹彩雲於警詢中之證詞，尚難執為不利被告之認定，已詳見前述；㈡證人曹彩雲於偵查中未經傳喚，並未為任何陳述；㈢門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話於93年1月9日之後雖有零星之通聯情形，惟該行動電話於93年1月9日之前既非被告所盜用，亦難僅憑該通聯紀錄，逕指被告於93年1月9日之後盜用該電信設備；㈢起訴事實固經檢察官上訴更正為被告於93年1月9日後不詳時間購買前開門號晶片卡，並持以使用至93年2月23日，惟檢察官仍未依刑事訴訟法第161條第1項規定，就被告此部分犯罪事實，指出證明之方法。本件原審判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認不足證明被告確有檢察官所指訴之犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自難任意指為違法。檢察官提起上訴，僅憑證人曹彩雲之證詞而為爭執，仍未提出其他積極事證證明被告有何違反電信法之行為，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。