臺灣高等法院104年度上訴字第109號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　104年度上訴字第109號

上訴人

即被告

周國文

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度訴字第1147號，中華民國103年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第5451號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、周國文前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒並執行後，認有繼續施用毒品之傾向，再經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國97年4月25日出所釋放，並於97年7月7日執行完畢，被告於上開強制戒治執行完畢後5年內，復有施用第一級、第二級毒品之行為，經原審法院 102年度訴字第1261號分別判處有期徒刑7月、有期徒刑3月確定。詎周國文竟又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於 103年6月2日下午某時，在新北市三重區某址友人住處內，以將海洛因粉末摻入香菸內點火吸食之方式，施用第一級毒品海洛因 1次。嗣因周國文另案遭通緝，而於103年6月3日晚間7時40分許，在新北市○○區○○路 000號前為警緝獲，經警採集周國文之尿液送檢驗呈毒品陽性反應，因而查獲。

二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之判斷：本件資以認定犯罪事實之各項證據中，就被告以外之人於審判外之陳述，檢察官於本院審理中、被告於原審審理中，均於依法提示並詢問對於證據能力之意見後，表示無意見，依刑事訴訟法第 159條之5第2項規定，應視為檢察官、被告均同意此等被告以外之人於審判外之陳述作為證據，且本院審酌該等陳述作成時之情況，亦認為均適宜為證據受調查；另被告之自白及其他不利之陳述，以及各個非供述證據，均未經檢察官、被告、辯護人爭執其證據能力，且核無公務員違背法定程序而取得並致無證據能力之情形，自均有證據能力，合先敘明。

二、認定犯罪事實所憑證據及其理由：被告周國文經合法傳喚未到庭，惟據其所撰刑事上訴理由狀略以：⑴伊非毒品列管人口，乃另涉毒品案通緝到案，警方違法對伊採集尿液，且為一罪多判，自非適法；⑵伊於採尿前回溯26小時內並無施用毒品，僅有吃坊間的解藥或舌下錠云云。經查：

㈠按檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205條之2定有明文。被告前因施用毒品案件經原審法院102 年度訴字第1261號判決判處有期徒刑 7月、3月，並經本院102年度上訴字第2633號判決駁回上訴確定，嗣因被告逃匿，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官發布通緝，而於 103年6月3日緝獲等情，有查捕逃犯作業查詢報表、本院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告乃屬通緝犯經逮捕到案，前案所犯者又為施用毒品案件，司法警察自有相當理由懷疑其另施用毒品，依前開規定，得違反被告之意思而採取其尿液作為犯罪之證據，被告空言指摘司法警察之採證違法，自非可採。又被告前案所犯施用毒品犯行，與本件論罪科刑之施用毒品犯行並非同一案件，並無一罪多判之情形，被告此部分指摘亦非可採。

㈡又被告為警緝獲後所採集之尿液，經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗，確呈海洛因代謝物嗎啡之陽性反應，有濫用藥物檢驗報告、毒品危害防制條例案犯罪嫌疑人姓名與代碼對照表各 1紙在卷可稽，訊據被告於原審審理中亦坦認確有如事實欄所示施用第一級毒品之犯行無諱（見原審卷第75頁反面），被告雖於上訴本院後以上詞否認犯行，惟按在文獻報告中，雖確實有藥品或食品因交叉反應，可在尿液測試中產生偽陽性之安非他命或嗎啡反應，於作尿液嗎啡篩檢時，也同樣的可能會有偽陽性產生，但利用精密的儀器分析，將可排除偽陽性之可能，而得到正確的答案，因此篩檢結果必須進一步確認，而在目前最常採用之確認方法為氣相層析質譜儀 （GC/MS），此乃因在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，亦即使用氣相層析質譜儀分析法確認，可完全排除偽陽性之干擾，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局91年2月8日藥檢壹字第1156號函、行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院83年4月7日北總內字第3059號函釋甚明。是被告尿液既經以氣相層析質譜儀分析法檢出第一級毒品海洛因代謝物嗎啡之陽性反應，應可排除偽陽性之可能，被告確有施用第一級毒品海洛因之犯行，堪以認定，被告猶執上詞否認犯行，自非可採。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪：

㈠按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項及第2項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」三種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「五年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院 100年度台非字第28號判決意旨參照）。查被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒並執行後，認有繼續施用毒品之傾向，再經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於97年 4月25日出所釋放，並於97年7月7日執行完畢，被告於上開強制戒治執行完畢後 5年內，復有施用第一級、第二級毒品之行為，經原審法院 102年度訴字第1261號分別判處有期徒刑7月、有期徒刑3月確定，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是依前開說明，自應就被告所犯本件施用第一級毒品犯行追訴處罰。

㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第 1項之施用第一級毒品罪，被告前因公共危險案件，經原審法院 101年度交訴字第71號判決判處有期徒刑 4月確定，於102年5月30日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於上開有期徒刑執行完畢後 5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第 1項規定加重其刑。

四、維持原判決之理由：原審以被告犯行罪證明確，援引毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項規定，並審酌被告前已因施用毒品而受不起訴處分之寬典，並經法院論罪科刑，猶不知警惕而再犯本件施用毒品之罪，顯見其自制力薄弱，惟其施用毒品僅屬自殘行為，對於他人之法益尚無直接之侵害，及被告犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑 7月。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨否認犯罪，並指原判決量刑過重，惟被告空言否認犯行，並非可採，已如前述，又按刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，本件原審判決量刑時，已依上揭規定，就上述量刑事由詳為審酌並敘明其理由，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，況毒品危害防制條例第10條第 1項施用第一級毒品罪之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，被告既屬累犯，依法本應加重其刑，參以被告前案施用第一級毒品案件所處刑度，是認原審判決之量刑，尚無與公平正義理念、罪刑相當原則、比例原則相悖之情形，原審量刑核屬妥適，被告上訴指摘原判決不當，惟觀諸所述，並無從認原審量刑有何不當或違法之處。被告上訴意旨，仍執前揭陳詞而指原判決不當，並無理由，應予駁回。

五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。