臺灣高等法院104年度上訴字第1288號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第1288號

上訴人

即被告

蕭錫欽

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度審訴字第296號，中華民國104年4月2日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵緝字第592號、第593號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按提起第二審之上訴，其上訴書狀應敘述具體理由，為第二審上訴必備之程式，刑事訴訟法第361 條第2 項之規定甚明。倘上訴理由之敘述未合乎具體之要求者，其上訴即屬同法第362 條前段所定「上訴不合法律上之程式」，第二審法院應依同法第367 條前段之規定，以判決駁回之。至其理由之具體與否，屬第二審法院審查範圍，不在第一審法院命補正之列，上訴書狀如已敘述理由，無論其具體與否，即無待其補提理由書或命補正之問題。此與上訴書狀全未敘述上訴理由者，第一審法院依刑事訴訟法第361 條第3 項之規定，應定期間先命補正之情形，尚屬有別。又第二審上訴之目的，既在於請求撤銷、變更原判決，則所謂「具體理由」，自應就原判決如何足以撤銷、如何應予變更之「事實上」或「法律上」之具體根據，本於確實之訴訟資料暨原因事實之所出，逐一敘述、記載，必已具體指出原判決事實認定之所憑有如何之錯誤（如原判決所採之證據如何不具證據能力，所為證明力之判斷如何違背經驗、論理法則等），法律之適用（尤其實體法）有如何之違誤，形式上已足以動搖原判決使之成為不當或違法而得改判之事由；必要時並應提出有利於己之事證，期使第二審法院採納，俾為有利於上訴人之認定，始屬合法。上訴理由之敘述，應先合乎具體之要求，始有所敘述可取與否之實體審理與判斷之問題。是上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，但僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱等情詞，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該等事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法，或其所陳之事由，與訴訟資料所載不相適合，或所指摘原判決之「不當」或「違法」根本不存在者，均應認其實質上並未符合具體之要件，庶符節制濫行上訴之立法意旨。

二、本件原判決認定上訴人即被告蕭錫欽如其事實欄所載：「蕭錫欽前於民國92、93年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣新北地方法院（改制前：臺灣板橋地方法院）以93年度毒聲字第976 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經臺灣新北地方法院以93年度毒聲字第1825號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣戒治期滿6 個月以上認無繼續強制戒治之必要，於94年10月18日停止戒治釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署（改制前為臺灣板橋地方法院檢察署）檢察官以94年度戒毒偵字第396 號為不起訴處分確定；復於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之99年間，因再犯施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院於99年8 月9日以99年度簡字第5967號判決判處有期徒刑4 月確定。又於92、93年間，因偽造有價證券案件，經本院於94年4 月13日以94年度上訴字第747 號判決判處有期徒刑4 年，經上訴最高法院後，復經該院於94年8 月18日以94年度台上字第4492號判決以上訴不合法駁回上訴，而於上訴期間屆滿日確定，經入監執行後，於97年5 月1 日縮短刑期假釋出監付保護管束，迄98年7 月2 日保護管束期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行完畢論（於本案構成累犯）。詎仍不知警惕，不思戒絕毒品，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後為下列行為：㈠於103 年6 月10日20、21時許（起訴書略載為103 年6 月11日16時14分許往前回溯26小時內之某時），在其位於新北市○○區○○路00巷00弄00號5 樓之居所內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一同置入玻璃球吸食器內再點火燒烤吸取所生煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣因其尚在另案假釋保護管束期間，遂於103 年6 月11日16時14分許，經臺灣新北地方法院檢察署觀護人通知前往該署採尿送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡陽性反應，而查悉上情。㈡於103 年6 月17日20、21時許（起訴書略載為103 年6 月18日14時57分許往前回溯96小時內之某時），在上開同一處所，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器內再點火燒烤吸取所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於103 年6月18日14時57分許，經前揭檢察署觀護人通知前往該署採尿送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。」之施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，其中事實欄㈠係以一行為犯施用第一級毒品、第二級毒品而論以較重之施用第一級毒品犯行，判決被告蕭錫欽「施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑8 月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑5 月，如易科罰金，以新台幣1 千元折算1 日。」。

三、上訴人不服原審判決，其上訴理由略稱：「被告自行向觀護人報到並採尿送驗，即係被告有意為之，因被告已深知悔悟，願入監洗心革面。被告始終坦承不諱，絕無避重就輕之行為，另被告之母親罹患重病，行動能力大不如前，被告正因如此，下定決心痛改前非，絕不再做使母親失望之事，懇請法院能從新從輕，給予被告一次機會。」等語。

四、經查：

㈠被告有如原判決犯罪事實欄所示之前科，再於5 年內為本件施用第一級毒品、第二級毒品之行為，係於受有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈡按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法，最高法院75年度台上字第7033號判例意旨可資參照。再按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理，因此在裁量時必須符合所適用法規之目的，即須受比例原則、公平正義原則等規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於自由裁量之內部性界限，而定應執行之刑，亦屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然，最高法院80年度台非字第476 號判例、96年度台上字第7583號判決意旨足供參考。

㈢被告於本件所為，係分別犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪、第2 項施用第二級毒品罪，法定刑分別為「6 月以上5 年以下有期徒刑」、「3 年以下有期徒刑」，且原審已審酌「被告前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒、強制戒治及法院科刑處罰後，仍無法戒斷施用毒品惡習，再犯本件施用毒品之罪，顯見其戒治意志不堅，缺乏戒絕毒癮之動機，本應從重量刑以收刑罰教化之效，惟念其施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯重大實害，且於犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其素行、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀」，始為量刑，且被告前有施用毒品案件之前案紀錄，原審論被告累犯，依刑法第47條第1 項規定加重其刑，仍僅就被告所犯施用第一級毒品，量處有期徒刑8 月、施用第二級毒品罪，量處有期徒刑5 月，如易科罰金，以新台幣1 千元折算1 日，與各該罪之法定刑相較，所量之刑均仍屬較低度之刑。是原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，係在適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無違法或不當之情形。

㈣本院審酌被告蕭錫欽之上訴理由，業經原審判決於理由內詳論敘明並審酌，而本件被告施用第一級毒品、施用第二級毒品罪，均為累犯，原審分別就施用第一級毒品量處有期徒刑8 月，就第二級毒品罪量處有期徒刑5 月，如易科罰金，以新台幣1 千元折算1 日，堪稱妥適。故被告之上訴理由不足以影響原審判決量刑刑度宣告之本旨，且對於原審判決究有何具體事由，致判決不當或違法，無一語涉及，顯未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，或足以影響原判決，構成應撤銷之具體事由（最高法院97年度台上字第4345號判決要旨參照），與刑事訴訟法第361 條第2 項「上訴書狀應敘述具體理由」之規定不符。揆諸上開說明，其上訴不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主文。

刑事第十七庭審判長法 官 陳世宗