臺灣高等法院104年度上訴字第1425號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第1425號

上訴人

即被告

張忠男

選任辯護人

法律扶助佘遠霆律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104 年度審訴字第233 號，中華民國104 年4 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度毒偵字第28號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張忠男前於民國93年間，因施用毒品案件，經原審法院以93年度毒聲字第1348號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年9 月27日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以93年度毒偵字第3658號為不起訴處分確定；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之93年間，因連續施用第

一、二級毒品案件，經原審法院於94年8 月12日以94年度訴字第574 號判決分別判處有期徒刑8 月、7 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定。㈠又於97年間，因施用第一、二級毒品案件，經原審法院於98年10月9 日以98年度訴字第2974號判決分別判處有期徒刑8 月、6 月，應執行有期徒刑1 年2 月，經上訴後復撤回上訴，而於98年12月24日確定；㈡再於98至99年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院於99年11月29日以99年度訴字第1917號判決判處有期徒刑3月，併科罰金新臺幣1 萬元確定；㈢另於99年間，因施用第一級毒品案件，經原審法院於99年6 月30日以99年度訴字第1916號判決判處有期徒刑9 月，經上訴後，經本院、最高法院先後於99年9 月13日、同年11月18日以99年度上訴字第2975號、99年度台上字第7146號判決均以上訴不合法駁回上訴，而於上訴期間屆滿日確定；上開㈡、㈢所示之刑，復由原審法院以100 年度聲字第1498號裁定就有期徒刑部分定應執行有期徒刑10月確定，並與前揭㈠所示之刑接續執行，於100 年12月23日縮刑假釋付保護管束（另接續執行易服勞役10日，於101 年1 月1 日始出監），迄101 年3 月13日保護管束期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行完畢論；㈣復於102 年間，因公共危險案件，經原審法院於103 年3 月4 日以103 年度交簡字第169 號判決判處有期徒刑4 月確定，於103 年7 月11日易科罰金執行完畢（以上於本案均構成累犯）。詎仍不知戒絕毒品，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103 年12月10日凌晨0 時許，在新北市板橋區文化路之友人住處內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一同置入玻璃球吸食器內再點火燒烤吸取所生煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同日17時40分許，在其位於新北市○○區○○路00○0 號2 樓之住處內，為警持臺灣新北地方法院檢察署檢察官核發之拘票拘提到案，復經警採集其尿液檢體送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡陽性反應，而查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第34頁至第36頁），檢察官、被告及其辯護人於本院審判程序時對其證據能力均表示沒意見（見本院卷第34頁至第36頁），且其中關於刑事訴訟法第164 條第2 項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告張忠男對於上揭施用第二級毒品甲基安非他命之事實固坦承不諱，惟矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊是誤食到玻璃球內的第一級毒品，伊沒有施用海洛因云云。惟查：

（一）被告確於上揭時、地施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實，業據被告於原審準備程序及審理時均供認不諱（見原審卷第48頁反面、第49頁正面），而被告為警查獲所採集之尿液檢體，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡陽性反應乙節，亦有該公司104 年1 月9 日濫用藥物檢驗報告（檢體編號為：084043號）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、勘察採證同意書各1 份在卷可參（見臺灣新北地方法院檢察署104 年度毒偵字第28號偵查卷【下稱偵查卷】第57頁、第58頁反面），堪認被告於原審上揭自白確與事實相符，是被告於本院審理中翻異原審供詞，改辯稱：伊未施用海洛因云云，是否可採，顯非無疑。況參以被告前有多次施用第一級毒品海洛因前科，且最近一次即99年間因施用第一級毒品海洛因案件，經原審法院於99年6 月30日以99年度訴字第1916號判決判處有期徒刑9 月，經上訴後，經本院、最高法院先後於99年9 月13日、同年11月18日以99年度上訴字第2975號、99年度台上字第7146號判決駁回上訴確定乙節，亦有本院被告前案紀錄表1 份附卷可稽（見本院卷第19頁至第26頁），堪認被告具有施用第一級毒品海洛因之經驗甚明，衡情被告自不可能誤食海洛因。是被告辯稱：伊是誤食到玻璃球內的第一級毒品海洛因云云，自不足採信。

（二）至被告之辯護人於本院審理中固聲請將被告所採集之尿液檢體送請檢驗，以查明被告是否具有施用第一級海洛因之成癮性云云。惟查，被告為警查獲時所採集之尿液檢體，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗後，結果呈嗎啡陽性反應乙節，有該公司104 年1 月9 日濫用藥物檢驗報告1 份附卷可參（見偵查卷第57頁），堪認本件被告確有施用第一級毒品海洛因犯行；另參以被告前有多次施用第一級毒品海洛因前科，亦有本院被告前案紀錄表1 份附卷可稽（見本院卷第19頁至第26頁），益證被告確有施用海洛因惡習甚明。況揆諸毒品危害防制條例第10條第1項規定之施用第一級毒品罪，亦不以行為人必須具有成癮性為要件，是被告之辯護人上揭聲請調查證據之待證事實，核與本件被告是否成立施用第一級毒品罪無涉；此外，本件被告涉犯施用第一級海洛因之犯行，其待證事實已臻明確，核無將被告所採集之尿液檢體再送請檢驗之必要，是本院認被告之辯護人上揭調查證據之聲請，為無理由，應予駁回，附此敘明。

（三）綜上所述，被告上揭辯解及被告辯護人上揭辯護意旨，均不足採信。至被告上揭施用第二級毒品之自白確與事實相符。從而，本件事證明確，被告上揭施用第一級毒品、第二級毒品犯行，均堪認定，應予依法認科。

二、論罪科刑部分：

（一）按毒品危害防制條例前於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年5 月9 日95年度第7 次刑事庭會議決議參照）。經查，本件被告於所犯施用毒品案件經觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，即因再犯施用毒品犯行，經法院判處罪刑確定等情，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽（本院卷第19頁至第26頁），則被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後「5 年內再犯」施用毒品犯行，本件犯行距前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後雖逾5 年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3 項所定「5 年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。

（二）查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所稱之第一級、第二級毒品，依法均不得持有、施用，被告竟持以施用，是核被告所為，係犯同條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其施用前持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告係以玻璃球燒烤之方式同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，乃以一行為同時觸犯施用第一級毒品罪與施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定從一重之施用第一級毒品罪處斷，公訴意旨認本件被告所犯之施用第一級毒品及第二級毒品罪應予分論併罰，容有誤會。另查被告前有如事實欄一所載之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表1 在卷可按（見本院卷第19頁至第26頁），其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

（三）原審審理結果，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第11條、第55條、第47條第1 項之規定，並審酌被告前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒及法院科刑處罰後，仍無法戒斷施用毒品惡習，屢犯施用毒品之罪，顯見其戒治意志不堅，缺乏戒絕毒癮之動機，本應從重量刑以收刑罰教化之效，惟念其施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯重大實害，且於犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其素行、智識程度、家庭經濟狀況暨本次係以吸食器同時施用第一、二級毒品及濫用藥物檢驗報告所示被告尿液中所含毒品代謝物之濃度等一切情狀，量處有期徒刑10月，以示懲儆。核其認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適。被告提起上訴，仍執前詞否認施用第一級毒品犯行，不足採信，已如前述，是被告施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，其事證已臻明確，故被告提起上訴所執上揭理由，尚難採為被告有利之認定。此外，本件原判決就認定被告有罪理由所執取捨亦已多所論述，及說明其憑以認定之依據，有如前述，經核與吾人日常生活經驗所得之定則亦無違背，故被告所執上訴理由，本院尚難採為被告有利認定依據，是本件被告之上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官施清火到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。