臺灣高等法院104年度上訴字第259號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　104年度上訴字第259號

上訴人

即被告

林志文

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院103年度審訴緝字第114號，中華民國103年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度毒偵字第4088、4291號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、林志文前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以87年度毒聲字第2490號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，經同院以88年度毒聲字第2445號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣再經同院以88年度毒聲字第4905號裁定停止戒治付保護管束，於民國88年9月22日出所並付保護管束，89年4月26日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿執行完畢；復於上開強制戒治執行完畢後5年內之88年間，因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經同院以88年度訴字第839號判決判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑9月確定。詎仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年10月31日中午12時30分許，在桃園市龍潭區（改制前為桃園縣龍潭鄉）某工地廁所內，以針筒注射左手臂血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同日下午3時30分許，為警在桃園市○○區○○路000巷00號前查獲，並扣得其所有供施用毒品所用之注射針筒3支，及供其施用內含第一級毒品海洛因成分之白色粉末2包（驗前毛重合計3.7公克，鑑驗各用罄0.011公克、0.01公克，驗餘毛重合計3.679公克），且採集其尿液檢體（編號：L98271）送請檢驗之結果，呈鴉片類之可待因、嗎啡陽性反應，而悉上情。

二、案經桃園市政府警察局（改制前為桃園縣政府警察局）龍潭分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。查本案下列所引用被告以外之人於審判外所為之陳述，經檢察官、被告林志文於本院審理時均不爭執其證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第46頁反面-47頁），本院審酌該等被告以外之人於審判外所為陳述之作成情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具有關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，應認均有證據能力。

二、以下援引之非供述證據，並非違法取得，且與本件待證事實具有證據關連性，均應認有證據能力。

貳、實體方面：

一、上揭犯罪事實，業據被告迭於警詢、偵查、原審及本院審理中自白不諱（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第25764號偵查卷〈下稱偵查卷〉第6頁正面、50頁、原審103年度審訴緝字第114號〈下稱原審〉卷第58頁反面、59頁正面、61頁正面、本院卷第48-49頁）。且查：⑴、被告為警採集之尿液檢體（編號：L98271），經送請台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗結果，呈鴉片類之陽性反應，再以氣相層析/質譜儀（GC/MS）為確認檢驗結果，亦呈鴉片類之嗎啡、可待因陽性反應，有桃園市政府警察局龍潭分局尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表、檢體紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司98年11月16日出具之濫用藥物檢驗報告可稽（見偵查卷第36、38、58頁），⑵、被告所持為警查扣之白色粉末2包，經檢驗確均含有海洛因之成分（驗前毛重合計3.7公克，鑑驗各用罄0.011公克、0.01公克，驗餘毛重合計3.679公克），有桃園市政府警察局龍潭分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、採證照片、臺灣檢驗科技股份有限公司98年11月16日出具之濫用藥物檢驗報告（見偵查卷第42-44、46-48、59-60頁），及⑶、扣案之注射針筒3支可佐（見偵查卷第47頁），足認被告上開出於任意性之自白，確與事實相符，堪以採為證據。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應與依法論科。

二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查本件被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治後，於執行完畢後5年內再犯施用第一級、第二級毒品罪，經起訴及判處罪刑確定等情，有本院之被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第17頁反面、19頁反面），是本件被告上開施用海洛因之犯行，距前開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢日期雖已逾5年，惟被告於上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後之5年內，既已再犯施用毒品罪，並經追訴、處罰，參諸前揭說明，其本次犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，本院自應依法論科。

三、論罪科刑：

(一)按海洛因，係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用前後持有海洛因之低度行為，為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

(二)查被告前：①於84年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以85年度上易字第4266號判決判處有期徒刑10月確定，②於86年間，因偽造文書案件，經桃園地院以87年度訴字第608號判決判處有期徒刑7月確定，③於85年間，因妨害公務案件，經桃園地院以87年度易緝字第146號判決判處有期徒刑5月確定，④於85年間，因恐嚇、私行拘禁等案件，經桃園地院以87年度訴緝字第111號判決分別判處有期徒刑6月、1年，並經本院以88年度上訴字第289號判決上訴駁回，其中恐嚇部分確定，私行拘禁部分再經最高法院以88年度台上字第3418號判決駁回上訴確定，⑤於88年間，因贓物案件，經桃園地院以88年度易字第1809號判決判處有期徒刑4月確定，⑥於85年間，因持有毒品、麻醉藥品案件，經本院以88年度上訴字第354號判決分別判處有期徒刑10月、7月，應執行有期徒刑1年3月確定，⑦於88年間，因施用第二級毒品、第一級毒品案件，經桃園地院以88年度訴字第839號判決分別判處有期徒刑4月、7月，應執行有期徒刑9月確定，⑧於 93年間，因恐嚇取財、偽造文書等案件，經桃園地院以92年度易字第1493號判決分別判處有期徒刑1年4月、4月，應執行有期徒刑1年6月確定，⑨於91年間，因施用毒品案件，經桃園地院以92年度訴字第1156號判決判處有期徒刑10月，並經本院以93年度上更㈠字第589號判決駁回上訴確定。被告因前揭①至⑦所示之罪，於88年9月22日入監服刑，於91年7月9日縮短刑期假釋出監，嗣假釋經撤銷，所餘殘刑2年5月又30日，於93年10月5日入監執行殘刑。又前開①至⑨所示之罪，前經本院以96年度聲減字第2205號裁定均予減刑，並就②至④所示之罪，定應執行刑為有期徒刑1年1月，就⑤至⑦所示之罪，定應執行刑為有期徒刑1年2月，就⑧至⑨所示之罪，定應執行刑為有期徒刑1年1月，然查①至⑦所示之罪，因業於96年5月21日執行完畢，不合減刑要件，經最高法院以97年度台非字第1號判決將本院上開裁定就①至⑦所示各罪所為減刑，及②至④所示之罪、⑤至⑦所示之罪定應執行刑部分，均予撤銷。上開⑧至⑨所示之應執行刑（有期徒刑1年1月），與前揭殘刑（2年5月又30日）接續執行，業於96年9月20日縮刑期滿執行完畢。上情有最高法院97年度台非字第1號判決、本院之在監在押全國紀錄表、被告前案紀錄表等在卷可考（見原審卷第66-70、87頁、本院卷第14-25頁反面、30頁反面-31頁正面），其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

四、原審以被告施用第一級毒品犯行，事證明確，援引毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項等規定，審酌被告前因施用毒品案件，經觀察勒戒、強制戒治及判決罪刑確定，仍無法戒斷施用毒品惡習，顯見其意志力薄弱且漠視法令，惟念其施用毒品實乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，且犯後坦承犯行、態度良好，兼衡其家庭經濟狀況小康、國中畢業之教育程度等一切情狀，量處有期徒刑8月；並說明：⑴、扣案海洛因2包（驗前毛重合計3.7公克，驗餘毛重合計3.679公克），係本案查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，盛裝海洛因之包裝袋3個，與海洛因無法完全析離，併諭知沒收銷燬，⑵、鑑驗用罄之海洛因，既已滅失，爰不另諭知沒收銷燬，⑶、注射針筒3支，為被告所有供其施用第一級毒品所用之物，業據被告供承在卷，然因業經檢察官為廢棄處分而不復存在（見偵查卷第66頁），爰不宣告沒收；⑷、電子磅秤1台、分裝吸管1支等物，均與本案無關，爰不予宣告沒收。經核原審認事用法均無違誤。

五、又本件被告所犯施用第一級毒品罪，其法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑」，且應依累犯規定加重其刑，原審業詳為酌考上開各項科刑事由，量處有期徒刑8月，亦屬寬容憫恤，並無過重情事。原審就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，尚難認其量刑有何不當，並無量刑或定應執行刑過重或違反罪刑相當、比例原則及公平原則之情形。被告上訴指摘略以：伊於98年10月31日，因另案入監服刑至101年1月經提報假釋出監，同年3月14日保護管束期滿，詎本案偵查期間竟長達2年多，伊曾2次狀請檢察官儘速起訴結案，以利將來向法院聲請合併定應執行刑，無奈均未獲處理，⑵、伊於101年出監後，即徹底改過，努力工作，並以女兒之名義貸款購置車輛，如再次入監，先前努力將付諸流水，為此請求改判處得易科罰金之刑等語，縱屬非虛，然有關檢察官偵查之進度，乃檢察行政之一環，非本院所得置喙，且此等情事尚無解於本院關於原審量刑妥適之認定，難認上訴有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。