臺灣高等法院104年度上訴字第2778號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第2778號

上訴人

即被告

王國平

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院 104年度審訴字第 857號，中華民國 104年 8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署 104年度毒偵字第1103號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、王國平前因違反懲治盜匪條例案件，經本院以79年度少上訴字第51號判處有期徒刑11年 4月確定，嗣入監執行，於民國83年2月3日假釋出監，付保護管束（原縮刑期滿日為89年 8月11日）。又因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以87年度毒聲字第3477號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向而執行完畢釋放後，由臺灣新北地方法院檢察署檢察官先後於87年12月23日、88年 3月22日分別以87年度偵字第26399號、第18713號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經新北地院以89年度毒聲字第1381號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，而以89年度毒聲字第1952號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並以89年度重簡字第537號判處有期徒刑5月確定，嗣由該院以89年度毒聲字第5135號裁定停止戒治，付保護管束，於89年10月 6日停止戒治，於90年 3月16日保護管束期滿，未經撤銷停止戒治，視為強制戒治執行完畢。又因施用毒品案件，經新北地院以89年度訴字第959號判處有期徒刑6月確定。另因搶奪、竊盜案件，經該院以87年度易字第 970號分別判處有期徒刑1年2月、6 月確定。再因偽造印文案件，經該院以89年度重簡字第776號判處有期徒刑6月確定。前開 5罪刑，並經該院以96年度聲減字第4182號裁定分別減為有期徒刑 2月又15日、3月、7月、3月、3月，並就其中搶奪、竊盜部分定應執行刑為有期徒刑9月，其餘部分定應執行刑為有期徒刑8月確定。嗣入監執行前開假釋經撤銷後之殘刑有期徒刑6年5月又21日並接續執行前開應執行刑有期徒刑9月、8月，於96年10月11日執行完畢（不構成累犯）。復因偽造文書案件，經新北地院以99年度簡字第7993號判處有期徒刑3月確定，於100年 5月17日易科罰金執行完畢（為累犯）。猶不知悔改，竟基於施用第二級毒品之犯意，於104年2月28日晚間10時許，在新北市○○區○○街00巷0號2樓居所內，以第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器內點火燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命 1次。另基於施用第一級毒品之犯意，於同年3月2日晚間 8時40分許（起訴書及原判決均誤載為同日晚間8時許），在桃園市○○區○○路0段000號麥當勞3樓廁所內（起訴書及原判決均誤載為上開居所內），以第一級毒品海洛因置入針筒內摻水稀釋後注射靜脈血管之方式，施用海洛因1次。嗣於同日晚間8時50分許，在上址麥當勞為警查獲，並扣得其施用剩餘之海洛因1包（驗前毛重0.5公克，驗餘毛重0.4947公克）、供其施用第二級毒品所用之安非他命殘渣袋5個、安非他命吸食器1組等物。

二、案經桃園市政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：本案據以認定被告王國平犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、前揭事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，且被告於前揭時、地為警查獲所採集之尿液經鑑定結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告附卷可稽（見偵卷第76頁），並有白色粉末 1包、安非他命殘渣袋5個、安非他命吸食器1組扣案可證，而該包粉末經鑑定結果，確含有海洛因成分，此亦有該公司濫用藥物檢驗報告在卷可參（見偵卷第77頁）。又公訴意旨雖謂被告施用海洛因之時間為104年3月2日晚間8時許、地點為被告位於新北市○○區○○街00巷0號2樓居所云云，惟被告於警詢時係供承於104年3月2日晚間8時40分許在桃園市○○區○○路0段000號麥當勞施用海洛因（見偵卷第 5頁），於偵查中雖稱係於該日晚間 8時許施用海洛因，然仍供述施用地點為上址麥當勞廁所內（見偵卷第49頁），於本院審理時復自承於該日晚間8時40分許在麥當勞3樓廁所內施用海洛因乙節（見本院卷第41頁反面），參酌證人即查獲本案之員警陳建霖於本院審理時證稱：我們於104年3月2日晚間8時50分許接獲勤務指揮中心指派我們前往桃園市○○區○○路0段000號麥當勞查獲被告，當時係麥當勞店員打 110電話報案指稱有人在廁所內施用毒品，我們到場時，被告剛好要從店門口走出，店員馬上指著被告說施用毒品就是他，我們就先攔查被告，帶往店員所稱之廁所內，當時店員指稱看見被告躺在廁所，身旁有注射針筒，但我們到廁所時沒發現針筒，就問被告將針筒丟在何處，但被告不承認施用毒品，當時廁所是在麥當勞3樓，3樓整層都沒有開放，而後我們目視發現 3樓樓梯旁之垃圾桶內有針筒，遂詢問被告這是否他所施用，但被告也不承認。因當時被告精神狀況有點恍神，我們就懷疑被告施用毒品，加上店員的指證及我們搜出針筒等情，我們確實有懷疑被告施用毒品。之後我們將被告帶回派出所，已抵達派出所前，要將被告帶下車時，發現被告右手疑似塞東西在車子座椅縫細內，我們問被告塞什麼東西，叫被告拿出來，被告才將身上的毒品交出，並承認這些東西是他的、他有施用毒品等語（見本院卷第38頁反面至第39頁反面），足見被告供述於104年3月2日晚間8時40分許在上址麥當勞 3樓廁所內施用海洛因乙節，確屬可採，公訴意旨關於被告施用海洛因之時、地之記載，洵屬誤繕，然起訴書關於被告施用海洛因之犯罪事實之記載，已達於可得確定之程度，而無礙於犯罪同一性之辨別，本院自仍得加以審理，並就起訴書關於此部分犯罪時、地之記載予以更正。再按毒品危害防制條例業於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日起施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於 5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日95年度第 7次刑事庭會議決議參照）。查被告前因施用毒品案件，經新北地院以87年度毒聲字第3477號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向而執行完畢釋放後，由臺灣新北地方法院檢察署檢察官先後於87年12月23日、88年 3月22日分別以87年度偵字第26399號、第18713號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經新北地院以89年度毒聲字第1381號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，而以89年度毒聲字第1952號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並以89年度重簡字第537號判處有期徒刑5月確定，嗣由該院以89年度毒聲字第5135號裁定停止戒治，付保護管束，於89年10月6日停止戒治，於90年3月16日保護管束期滿，未經撤銷停止戒治，視為強制戒治執行完畢。又因施用毒品案件，經新北地院以89年度訴字第959號判處有期徒刑6月確定，此有本院被告前案紀錄表附卷可憑。茲被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後 5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第 3次以上即本案再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放5年以後，然依前開說明，已不合於「5年後再犯」之規定，自無適用毒品危害防制條例第20條實施觀察、勒戒或強制戒治之餘地。綜上所述，本案事證明確，被告施用甲基安非他命及海洛因各 1次犯行均堪認定，應予依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第 1項之施用第一級毒品及同條第 2項之施用第二級毒品罪。其施用前後持有第一級毒品及施用前持有第二級毒品之低度行為，應分別為施用第一級毒品及施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。其所犯上開 2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又其前曾因偽造文書案件，經新北地院以99年度簡字第7993號判處有期徒刑 3月確定，於100年5月17日易科罰金執行完畢，此有卷附本院被告前案紀錄表可按，其於 5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，俱為累犯，依刑法第47條第1項規定，均加重其刑。

三、原審認被告犯罪事證明確，並審酌被告有多次施用毒品前科，經觀察、勒戒、強制戒治及判處罪刑確定，仍無法斷絕施用毒品惡習，顯見其意志力薄弱且漠視法令，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，且犯後坦承犯行、態度尚可，兼衡其國中畢業之教育程度、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，就所犯施用第二級毒品及施用第一級毒品罪，分別量處有期徒刑6月、8月，並就施用第二級毒品部分諭知易科罰金之折算標準為以新臺幣1000元折算一日；復敘明扣案之海洛因1包（驗前毛重0.5公克，驗餘毛重0.4947公克），係查獲之第一級毒品，依毒品危害防制條例第18條第 1項前段規定沒收銷燬，其包裝袋與海洛因無法完全析離，亦應依同項前段規定併諭知沒收銷燬，另安非他命殘渣袋 5個、安非他命吸食器 1組，則係被告所有、供其犯本案施用第二級毒品罪所用之物，業據其供承在卷，依刑法第38條第 1項第 2款規定宣告沒收，至注射針筒3支、削尖吸管2支，與本案無關，爰不為沒收之諭知。經核其認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適。

四、被告上訴意旨略以：被告於前揭時、地為警盤查時，自己供出身上有海洛因1包、安非他命殘渣袋5個、安非他命吸食器1 組，於警詢時亦坦承自白供出所持有之毒品與吸食器，並供出毒品來源即綽號「小陳」之男子之聯絡方式供警方調查，應依毒品危害防制條例第17條第 1項及自首之規定減輕其刑云云。惟查：㈠本案係因員警接獲上址麥當勞店員報案指稱有人在該店廁所內施用毒品，遂前往該址，適被告正欲步出店門口，店員旋向員警指證施用毒品之人即為被告，員警因而攔查被告，將被告帶往店員所指被告施用毒品之麥當勞3 樓廁所內，而後於該樓層樓梯旁之垃圾桶內發現針筒，因見被告當時精神恍惚，加以店員之指證及員警起獲針筒等情，故已懷疑被告涉嫌施用毒品，遂將被告帶回警局處理，復於抵達警局下車時發覺被告右手疑似塞某物在警車座椅縫隙內，遂命被告交出該物，被告始將其身上攜帶之海洛因、安非他命殘渣袋、安非他命吸食器等物交付員警扣押在案，其於為警查獲該等物品前，並未主動向警坦承本案施用毒品犯行或供出身上藏有毒品及吸食器等物，業據證人即查獲本案之員警陳建霖於本院審理時證述明確（見本院卷第38頁反面至第39頁反面），是員警攔查被告時，雖尚不知悉被告有本案施用毒品犯嫌，然於起獲針筒、進而查扣被告攜帶毒品及施用器具等物時，已有確切之根據對被告施用毒品為合理之懷疑，自堪認已發覺被告之犯嫌，被告既未在本案施用毒品犯罪為警發覺之前，向警告知犯罪，難認符合自首之要件。此部分上訴意旨，難認有據。㈡被告於警詢及偵查中固供述其毒品來源為綽號「小陳」之男子，並提供該人聯絡電話為0000000000號云云（見偵卷第 5頁、第50頁），然經查獲本案之桃園市政府警察局龜山分局調閱該行動電話門號基本資料，查知其申登人為被告之母王蔡招治，因認被告此部分所辯顯係卸責之詞，此有該局104年8月12日山警分偵字第0000000000號函暨所附通聯調閱查詢單、全戶戶籍資料查詢結果在卷可稽（見原審卷第32至35頁），另經偵查本案之臺灣桃園地方法院檢察署檢察官調取被告行動電話通聯紀錄進行分析後，亦未見被告與「小陳」有何通話紀錄，被告供述內容與通聯紀錄分析結果不符，故未分案追查等情，亦有卷附該署104年8月7日桃檢兆辰104毒偵1103字第000000號函可憑（見原審卷第26頁），故被告所供出之毒品來源，是否屬實，已非無疑，遑論其於原審審理時改稱：毒品來源為「阿宏」，並無該人之聯絡方式，亦不知該人年籍，都是去現場找人云云（見原審卷第38頁），益徵其關於毒品來源之供述，顯屬事後意圖減輕刑責所為虛捏之詞。是本案既未因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，自無適用毒品危害防制條例第17條第 1項規定減輕其刑之餘地，此部分上訴意旨，亦屬無據。從而，被告上訴徒憑己見，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第 368條，判決如主文。

本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。

刑事第十六庭審判長法 官 葉騰瑞

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。