臺灣高等法院104年度上訴字第3007號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第3007號

上訴人

即被告

范仕杰

選任辯護人

古健琳律師

　　　　　　郭緯中律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度訴字第131號，中華民國104年8月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第29199號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、范仕杰明知可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲及所使用之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列之管制物品，非經中央主管機關許可，不得持有。竟仍基於持有具有殺傷力之可發射子彈之改造槍枝及制式子彈之犯意，於民國103年9月間某日，以不詳方式取得具殺傷力之仿SIG SAUER廠P220型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管、槍機而成之改造手槍1枝（含彈匣貳個，槍枝管制編號0000000000號）及口徑9mm之制式子彈13顆，並藏放於所任職之位於新北市○○區○○○路00號地下一樓之羽玲瓏視聽會館員工辦公室，其個人所使用之鐵櫃內而無故持有之。嗣於103年10月28日，為警持搜索票在上址辦公室鐵櫃內查得上開改造手槍1枝（含彈匣2個）、制式子彈13顆（子彈經鑑驗試射4顆，餘9顆），而查悉上情。

二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局苗栗機動查緝隊暨內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊報告偵查起訴。

理由

一、本件認定事實所引用之本件卷內所有人證、文書證據暨物證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告及其辯護人於本院審理時表示不爭執證據能力（本院卷第33頁正面），且迄至言詞辯論終結時止，亦均未提出異議，故均得引為本案證據，合先說明。

二、訊據被告范仕杰固坦承於上開時地遭警查獲持有扣案槍彈之事實，惟矢口否認有違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，辯稱：查獲的手槍、子彈是伊於上班途中在垃圾桶撿到的，伊以為是玩具槍，而且子彈五顏六色，也認為是假的，真正的子彈應該是古銅色的才對，伊沒有辦法分辨是否真的手槍、子彈云云。

三、經查：警方在新北市○○區○○○路00號地下一樓，即被告范仕杰其所任職之羽玲瓏視聽會館員工辦公室被告所使用之鐵櫃內，查得其所有之改造手槍1枝（含彈匣2個）、制式子彈13顆之事實，為被告所是認，且有改造手槍、子彈照片（偵卷第23-25、86頁）、警員執行搜索過程照片（偵查卷第56-59頁）在卷供參，並有扣案之改造手槍及子彈為憑。再扣案之改造手槍1支、子彈13顆，經內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法、動能測試法鑑驗，鑑定結果：⑴、送鑑改造槍枝1枝（含彈匣2個，槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿SIG SAUER廠P220型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管、槍機而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；⑵、送鑑子彈13顆，認均係口徑9mm之制式子彈，採樣4顆試射，均可擊發，認具殺傷力等情，此有內政部警政署刑事警察局104年1月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷為憑（偵查卷第104-107頁），足見扣案之改造手槍1枝及制式子彈13顆均具有殺傷力，屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲及彈藥無誤。被告客觀上有此部分持有具殺傷力之改造手槍及制式子彈之事實，堪以認定。

四、惟被告否認知悉所持有上開扣案槍枝、子彈具有殺傷力，辯稱：是無意間在垃圾桶撿到，且子彈是彩色的，以為是玩具云云。然查：

㈠雖被告於警詢、偵查、原審及本院審理時，均一致供稱：伊上班的大樓是一個綜合商業大樓，伊是老闆特助，幫老闆管理大樓及其他事務，老闆有配一個宿舍給伊，在公司旁邊，就是伊現在住的地方，伊上班就會把家裡垃圾帶去公司停車場的垃圾桶丟，103年9月中有一天晚上9點左右，伊去上班，停完車後要去丟垃圾，就在公司停車場的垃圾桶撿到壹把槍，伊當下覺得不可能是真槍，是玩具，就帶到公司去放，當天這個垃圾桶很滿，伊把垃圾丟上去，有一個袋子掉下來，要撿回去，發現很重，所以打開來看，就是本案的槍枝，沒有想那麼多，就把它帶回公司去放等語（偵卷第5、27-28、30頁。原審卷第32-33頁、70頁背面。本院卷第33頁正面及背面）。然扣案改造手槍已經換裝土造金屬槍管，可發射子彈具有殺傷力，已如前述。而依我國法令，有殺傷力之槍枝及制式子彈係嚴格管制之違禁物品，取得不易，黑市價格亦高，持有者莫不小心翼翼、妥為藏放，以免遭警查獲涉及刑責，即使因故要丟棄，通常亦會棄置在偏僻隱密處所，焉可能如被告所稱，竟會將之輕易棄置在鬧區商業大樓地下室停車場之垃圾桶內（按被告上班地點即為新北市○○區○○○路00號）？被告上開辯解與通常人之生活經驗嚴重相悖，匪夷所思至極，且除被告自己之陳述外，並無任何證據足以佐證扣案槍彈確係被告在上處垃圾桶內所拾得，本院自難遽信。

㈡再關於本案查獲經過，依證人即當日執行搜索之黃建豪警員於原審所證：現場有兩個鐵櫃，偵查卷第57頁的照片是沒有上鎖的鐵櫃，這個是搜到子彈，另一個上鎖的是59頁照片鐵櫃，搜到兩把槍枝，一把槍是手槍，一把是空氣槍等語（原審卷第65頁正面及背面）；及證人張森厚於原審證稱：當天在辦公室的「11號杰」個人置物櫃查到兩個裝槍盒，當時打開置物櫃發現有兩個槍盒，上下疊在一起，經打開檢視打開發現如扣押物品目錄表的物件，當時這個11號杰置物櫃有上鎖，當時就是因為這個置物櫃前面，有寫一個「杰」字，然後我們詢問在場的鐘國賢，鐘表示這個是夜班經理，即被告的辦公室，因此這個東西就是被告的，後來被告有到場，在第一時間內，被告否認個人置物櫃內的兩個裝槍盒及物件是他所有，他說他不清楚是誰的；當天還有在另一個櫃先搜到子彈，被告也是否認他所有，他說不清楚是誰的；後來在製作警詢筆錄的時候，我們把鐘國賢的說法及現場查扣的物品都拿給被告看，鐘是說那間辦公室就是夜班經理專用，他們不會進入該辦公室，再加上那個置物櫃確實是被告所有，還有先前查獲的槍枝零件也與置物櫃內的槍枝吻合，就是可以裝上置物櫃內的改造手槍，被告可能覺得無法脫責，所以才承認等語（原審卷第66頁正面-67面正面），並有警方在現查獲所拍攝照片在卷可參（偵卷第56、57、59頁）。是依證人黃建豪、張森厚所述，上開改造手槍是在有上鎖之「11號杰」置物櫃內所查獲（照片見偵卷第56頁），再對照現場查獲照片，該改造手槍1枝及彈匣2個係以一塑膠方型外盒包裝妥當，依外觀而言，顯非他人所任意棄置之「玩具」。且被告係將之藏放在個人使用之置物櫃並有上鎖，於到達現場之第一時間尚向警方否認為其所有，衡情，若被告主觀上真誤認為玩具槍且係其撿得而來，應向警方據實相告，焉須於拾得後妥為藏放並向警方否認為其所有之理？雖被告於原審復辯稱：第一時間沒有承認物品是我的，是因為那是我所撿到的，無法說那個東西算是我的云云（原審卷第68頁背面）。惟被告係有相當社會經驗之成年人，明知持有槍枝係嚴重犯罪行為，在已遭警方查獲之情形下，當下自應向警方據實相告解釋其持有之緣由，其僅一昧否認，已違反常情，再參酌被告於本院所陳：「我上班的大樓是一個綜合商業大樓，都是我老闆在經營的，我是老闆的特助，幫老闆管理大樓，還有處理很多事務，上班時間很長」、「現還在幫老闆作物業管理」等語（本院卷第33頁背面）。是依被告所述，其受僱為老闆管理該處大樓，則其在地下室停車場內拾得外觀為槍枝、彈匣及子彈之不明危險物品，基於其職責所在，為該大樓之安全計，更應立即處理或報警究明，焉可能逕視之為玩具而藏放於辦公室之個人置物櫃內？再查獲之口徑9mm之制式子彈13顆，雖外觀彈頭處有塗以紅色、藍色顏料（參偵卷第86頁、110頁背面），惟大部分仍係傳統之金屬古銅色，經鑑驗試射結果均係制式子彈，可以擊發，具殺傷力；且對照卷附子彈照片，該子彈底部均有打印「9mm」及英文字母（參偵卷第110頁背面），縱然彈頭處有覆以部分彩色塗料，顯不足以使人誤認為玩具材質。綜上所述，被告所辯扣案槍枝、彈匣、子彈係在上班大樓地下室停車場所拾得，以為是玩具就放在辦公室內等情，再再違反常情，明顯違反一般人之生活經驗，實難採信。

㈢又被告於本案尚一併查得所有之空氣槍1枝，經鑑驗結果，其動能為1.42焦耳，尚難認有殺傷力，有上開內政部警政署刑事警察局104年1月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書一份在卷可參。被告復向本院辯稱：扣案改造手槍與空氣槍之重量相仿，因此誤認為是玩具槍云云。惟扣案改造手槍已經換裝土造金屬槍管、槍機，擊發功能正常，可供擊發適用子使用，認具殺傷力，已如前述。是扣案改造手槍其構造與以氣體動力式槍枝（空氣槍）之構造明顯不同，二者間之重量有無差異，與判斷槍枝之真假明顯無關，被告以此否認查悉所有改造手槍已經換裝槍管云云，自不可信。再本院依被告之聲請向台北市後備指揮部函查結果，被告兵籍資料未登載服役期間曾受過手槍射擊訓練，有該部104年12月29日後北市管字第0000000000號函1份在卷（本院卷第43頁）。被告並據此辯稱：服兵役時未受過手槍射擊訓練，無法判斷真槍、假槍云云。惟本院並不採信扣案槍枝、子彈係被告偶然在鬧區大樓地下室停車場之垃圾桶拾得而來，已如前述，乃被告基於特定目的以某方式取得而來；且依原審勘驗結果，扣案槍枝為金屬材質，以肉眼自槍管內觀察即可發現槍管為貫通，有原審勘驗筆錄可參（原審卷第68頁背面-69頁正面），則不論被告有無服兵役、服兵役時是否有受過手槍射擊訓練，其自持有之初即可查悉扣案改造手槍已經換裝槍管具殺傷力甚明，被告上開否認犯罪之辯解，亦不可信。

㈣至於被告如何取得扣案槍枝子彈，因被告否認犯罪而無法查知確認，然槍枝子彈係重大違禁物品，有一定之黑市交易價格，所有者不會任意棄置，且自被告刻意加以藏放之情節以觀，扣案槍枝子彈確係被告自己以某方式所取得，並非其在垃圾桶內拾得較為合理，故本院據此推認扣案槍枝子彈係被告於被查獲前之103年9月間以不詳方式取得並基於管領占有之意而持有之，且此部分事實之不明確，並不影響本院認定被告有本案持有扣案槍枝子彈犯行之認定。綜上所述，本案事證已臻明確，被告有本案違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，堪以認定，應依法論科。

五、論罪理由：按扣案之改造手槍1支、制式子彈13顆，分別屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱之槍砲、彈藥，依同條例第5條規定，均非經主管機關許可不得持有。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告未經許可，無故持有改造手槍、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，故其自103年9月間至103年10月28日被查獲時止，持有改造手槍、子彈之行為，應各僅成立一罪。被告以一持有行為，同時觸犯前開二罪名，為想像競合犯，應從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪論處。

六、撤銷改判及科刑理由原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟查：扣案槍枝子彈並非被告撿拾而來，乃被告自行取得，已如前述，原審未詳為比對卷證輕信被告辯解認係被告所拾獲，此部分事實認定即屬有誤，被告上訴否認犯罪雖無理由，惟原判決既有上開可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為具有相當社會經驗及智識程度之成年人，當知未經中央主管機關許可，不得持有具有殺傷力之手槍及子彈，此乃我國法令所嚴格禁制之行為，竟率爾持有改造手槍及非制式子彈等違禁物，對社會治安危害非淺，並對他人生命、身體安全產生潛在危險，且助長上揭違禁物之流通風氣，顯見其法治觀念薄弱，所為應予非難；惟兼衡被告所持有之槍枝、子彈之數量、持續時間及犯後之態度，並參酌其高中畢業程度、業商、經濟狀況，暨其犯罪動機、目的、情節、手段、持有狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，就量處罰金刑部分並諭知易服勞役之折算標準。扣案被告所持有之上開改造手槍1枝（含彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000號）、口徑9mm制式子彈9顆，均係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至一併查扣有殺傷力之口徑9mm制式子彈4顆，業經試射擊發而裂解，其所剩彈殼、彈頭，因不再具有子彈之功能，已非違禁物，故不宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官楊四猛到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。