臺灣高等法院104年度上訴字第787號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　104年度上訴字第787號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

葉驥

選任辯護人

徐建弘律師

上列上訴人因被告過失致死案件，不服臺灣桃園地方法院103年度矚訴字第19號，中華民國104年2月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第7730號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、葉驥為桃園市政府警察局楊梅分局永安派出所警員，依法令從事治安維護、犯罪偵查工作，為從事業務之人。其於民國103年2月16日14時至16時輪值轄區巡邏勤務，同日15時20分許，接獲值班警員張國城通報桃園市○○區○○里00號旁資源回收場前疑似有人變賣贓物，乃立即前往上址。嗣同日15時30分許抵達後，發現車牌號碼00-0000號自用小客車停放該處，無人在車上，經以警用小電腦查知車主為羅文昌，且羅文昌乃因竊盜案件經臺灣新竹地方法院檢察署通緝中。葉驥遂向附近住戶王冠中探詢是否有見到車主羅文昌，王冠中向其示意羅文昌剛已返回車上，葉驥立即基於逮捕通緝犯之意思，趨前至該自用小客車左後方，並持警槍上膛警戒，惟此際羅文昌已發動引擎並倒車準備離去，葉驥見狀旋即衝上駕駛座旁將該車前左側車門打開，羅文昌見身著員警制服之葉驥開其車門，立即將車門拉回關上，葉驥再度打開該車門，喝令羅文昌「停車」、「不要動」，羅文昌不聽制止，葉驥遂對空鳴開1槍示警，羅文昌仍不理，續踩油門迅速倒車。葉驥見情況緊急，有用槍阻止羅文昌停車依法令加以逮捕之必要，且因站立於羅文昌所駕駛小客車之左側車門旁，該車門猶在開啟之狀況，乃誤認羅文昌若直接倒車拒捕，該開啟之車門有因倒車而直接撞擊到其身體之虞，已危及自身身體、生命之安全，而誤認此際開槍射擊羅文昌腿部合乎上述比例原則而為法律所容許，乃基於防衛自身及制止羅文昌脫逃之意思而對羅文昌之腿部開槍。然而，實際上羅文昌雖有倒車拒捕之舉動，卻並無對其衝撞或攻擊之動作，且過程中羅文昌以順時針方向倒車僅欲往聯外道路行進，繞過左側車門旁之葉驥，急速駕車駛離現場，葉驥站立於開啟之駕駛座車門左側外，事實上並無遭碰撞或拖行之情形，其生命、身體並未遭受實際之傷害，但依當時在客觀上確屬急迫需要之情境下，葉驥因上開誤認，致生正當防衛之意思，且其因對鳴槍後羅文昌仍拒捕，而得依法使用槍械，惟開槍時仍須注意應合理使用之，不得逾越必要程度。以當時羅文昌駕自用小客車，葉驥近距離站立於駕駛座外已經開啟之車門旁，手握車門之上緣，若射擊羅文昌腿部並非侵害最小之手段，且與所欲達成逮捕竊盜通緝犯之行政目的亦非相當，並無不能注意之情事，竟疏未注意上情，貿然從已開啟之駕駛座車門外，近距離朝車內駕駛座下方即羅文昌之腿部於5秒鐘內接續射擊3槍，該3槍子彈貫穿羅文昌左大腿，其中2次槍擊子彈再進入右腿貫穿，致雙下肢貫穿傷達10個傷口。羅文昌遭受槍傷後，仍持續倒車拒捕，並於完成倒車後加速駛離現場逃逸，葉驥隨即騎乘警用機車沿羅文昌逃逸之方向追捕，旋在距離上址約560公尺外之桃園市○○區○○里00○0號前，發現羅文昌所駕車輛已偏離道路而墜入左側田埂間，羅文昌坐在駕駛座內並陷入昏迷狀態，葉驥見狀隨即主動通知值班警員上情並請救護人員到場救治，後雖經救護車緊急送行政院衛生福利部桃園醫院新屋分院急救，仍於同日16時16分許，因損傷下肢動靜脈血管出血致出血性休克死亡。

二、案經葉驥自首暨臺灣桃園地方法院檢察署檢察官相驗後自動檢舉偵查起訴。

理由

一、本案採為判決基礎之被告以外之人於審判外之陳述，因檢察官、被告及辯護人就此部分之證據能力均無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未為任何異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2 項規定，上開審判外之陳述均有證據能力。其餘經本判決援引之非供述證據，俱核無公務員違法採證之情形，亦無信用性過低之疑慮，且與本案被告犯行之認定具關聯性，均經本院於審判期日，依刑事訴訟法第164條、第165條規定，踐行證據調查之法定程序，應認均有證據能力。

二、訊據上訴人即被告葉驥雖坦承有於上開時、地持警槍朝被害人羅文昌腿部射擊3槍，致被害人雙下肢貫穿傷達10個傷口，嗣不治死亡之事實，惟否認有何業務過失致人於死之犯行，辯稱：被害人曾有遭逮捕時衝撞警察之行為，此次伊逮捕身為通緝犯及現行犯之被害人，打開被害人所駕駛之小客車左前車門，站立於被害人所坐之駕駛座與打開之車門之間，對空鳴槍之後，被害人並不就範，被告有因被害人駕車方向變化、或加速，或緊急煞車等情而遭生命、身體之危害，且為了要制止被害人倒車衝撞及逃逸的行為，才依警械使用條例之規定對被害人的腳部開槍，第1槍因不是很確定有無打到被害人，才又開了第2、3槍，伊都是對被害人腿部開槍，非致命部位，沒有預料到被害人會因槍傷而死亡，當時因情況緊急，認為僅有開槍才能達成逮捕通緝犯之任務，符合警械使用條例之規定，並合乎比例原則，本案任何警員在相同情況下都不可避免會發生相同行為云云，辯護人並為被告以其開槍射擊之行為應符合警械使用條例之規定，屬依法令之行為，並符合正當防衛之情形，且無防衛過當可言，被害人之死為被告預料之外，且一般而言，槍擊腿部應不會造成致死之結果，被害人因加入施用高劑量之甲基安非他命始造成死亡之結果，不得認被告之槍擊造成被害人死亡等語為辯。經查：

㈠被告於上開時、地為逮捕欲駕車逃跑之被害人，遂使用警槍先對空鳴開1槍後，復朝車內駕駛座下方即被害人之腿部近距離接續射擊3槍乙情，為被告坦認，並有現場初步勘察報告暨勘察照片（見相卷第42至46頁反面）、監視錄影畫面翻拍照片（見相卷第72至79頁）、員警出入及領用應勤裝備登記簿（見相卷第58至59頁）、員警工作紀錄簿（見相卷第60頁）、值班人員交接登記簿（見相卷第61頁）、現場勘察報告暨勘察照片（見偵卷第20至53頁）附卷可稽。又上開3槍子彈貫穿被害人左大腿，其中2次槍擊子彈再進入右腿貫穿，致雙下肢貫穿傷達10個傷口，損傷股動脈血管、靜脈血管及肌肉損傷出血，終致出血性休克死亡之事實，亦經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗被害人屍體屬實，並製有相驗筆錄（見相卷第23頁）、解剖筆錄（見相卷第37-1頁）、檢驗報告書（見相卷第125至130頁）、相驗屍體證明書（見相卷第193頁）、法務部法醫研究所醫剖字第0000000000號解剖報告書（見相卷第178至180頁反面）、醫鑑字第0000000000號鑑定報告書（見相卷第181至186頁）足稽，復有桃園醫院新屋分院103年2月16日診斷證明書（見相卷第8頁）、急診病歷（見相卷第132至133頁）可憑。是被害人之死因，係其於上開時、地遭被告朝腿部射擊3槍後，子彈貫穿雙腿達10個傷口，致其因失血過多而死亡，堪以認定。關於被害人之死因，法務部法醫研究所雖於103年8月22日法醫理字第0000000000號函稱：死者羅文昌雖有兩個死因，包括高濃度甲基安非他命中毒致中毒性休克及雙腿槍擊中彈，實務上若無槍傷，死亡之機率仍極高（羅文昌服用甲基安非他命血中達3.462μg/m L，依法醫實務常見血中濃度為1μg/m L以上死亡機率高），而平常人縱使遭類似槍擊，應在精神平順狀況（無甲基安非他命藥物影響，如造成血壓增高，血液循環加快，加速血流失量等），若經急救後應有極大存活機率等語（見原審卷第57至58頁）；惟經原審就被害人之死因再進一步函詢法醫研究所，該所函覆則略以：死者遭槍擊致共造成10個槍口，主要造成大腿血管破裂出血，內臟血液會流光達出血性休克，因遭槍擊致出血性休克時，致有嘔吐發現口、食道、氣管、支氣管、細氣管內有大量食物殘渣物存，導致呼吸衰竭死亡，綜合死者之死亡轉機（直接死因）即為出血性休克（出血過多）及呼吸衰竭（嘔吐物致食物哽呼吸道窒息），但以出血性休克（槍擊）之責任較大些且為直接之主死因等語（見原審卷第93至94頁），已明確認定出血性休克為直接之主死因。是本案直接引起被害人死亡之主要及直接原因為出血性休克，且該直接主要死因為被害人之雙下肢遭槍擊，而被害人於案發當時固有因服用甲基安非他命而提高其死亡機率，然被告槍擊被害人之行為，在大腿血管破裂大量失血之情形下，原即足以引起被害人出血性休克，進而死亡之結果，並非因被害人服用甲基安非他命，而使原不可能發生死亡結果之被害人產生死亡結果之情形，被告此項辯解，為不足採。被告本件槍擊行為與被害人之死亡結果間，具有相當因果關係甚明。被告所辯因被害人施用高劑量甲基安非他命始造成死亡一節，為不足採。

㈡本案被告與被害人發生衝突之過程，有現場之監視錄影光碟可稽，此業經原審當庭勘驗，製作勘驗勘驗結果略以：被害人駕車啟動倒退時，被告自畫面右側走出至該車左後方，行進中從右側腰際處拔槍，衝上該車駕駛座旁，並以右手持槍，左手試圖打開駕駛座車門，第1次打開駕駛座車門時，旋遭被害人關上，被告再次打開駕駛座車門，以右手持槍朝向駕駛座內，復將槍朝向空中1次，再右手持槍朝向駕駛座內，惟被害人仍持續駕車以順時針方向繞過被告往後倒車，倒車之過程中被告以左手抓著駕駛座車門上緣，持槍之右手朝向駕駛座內，隨著該車一路往後退，之後該車往畫面左側加速前進時，被告鬆手，隨著該車往前數步後，旋轉身跑往畫面右側，騎警用機車亦往畫面左側駛去等情，有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第24頁）。參諸上揭勘驗結果及監視錄影畫面翻拍照片（見相卷第72至79頁），可知被害人雖有倒車拒捕之舉動，然因現場有建築物及雜物堆砌，被害人僅得以倒車方式退至後方聯外道路上始能逃離，此亦據被告供承在卷（見原審卷第124頁），且觀諸其倒車行徑，係刻意以順時針方向繞過被告，顯然被害人當時意在離開現場，實際上並無對被告直接衝撞或攻擊之情形；又過程中被告以左手抓握住開啟之駕駛座車門上緣，站立於左側車門左側旁（見相卷第76頁照片），且被害人以順時針方向倒車，避開左側車門外之被告，事實上並無對被告衝撞之故意，從而本案被害人之倒車拒捕行為，對被告實際上並未造成生命、身體之不法侵害，亦即事實上當時尚無現在不法侵害之情事存在，被告因而無從以正當防衛主張可以對被害人身體開槍射擊。惟當時被告與被害人二人短暫接觸，被告急於使被害人停車就範，被害人則急於駕車逃逸，緊急之間，被告本能性反應產生被害人極可能直線倒車（而非實際上之順時針方向倒車），預見立即有遭車門直接撞倒之危險，而有誤想防衛之情形，此想法，客觀而言，並無不合理之處。

㈢按事實上本無阻卻違法事由之存在，而誤信為有此事由之存在，並因而實行行為者，即所謂阻卻違法事由之錯誤。此種錯誤，其屬於阻卻違法事由前提事實之錯誤者，乃對於阻卻違法事由所應先行存在之前提事實，有所誤認，例如本無現在不法之侵害，而誤認為有此侵害之存在而為正當防衛，此即所謂誤想防衛，學說稱之為「容許構成要件錯誤」。誤想防衛本非正當防衛，蓋其欠缺正當防衛要件之現在不法侵害，故誤想防衛不阻卻違法性，然而對於此種情形，即不知所實行者為違法行為，是否得以阻卻故意，因學說對於容許構成要件錯誤之評價所持理論的不同，而異其後果。在採限縮法律效果之罪責理論者，認為容許構成要件錯誤並不影響行止型態之故意，而只影響罪責型態之故意，亦即行為人仍具構成要件故意，但欠缺罪責故意，至於行為人之錯誤若係出於注意上之瑕疵，則可能成立過失犯罪。最高法院院29年上字第509號判例意旨以行為人出於誤想防衛（錯覺防衛）之行為，難認有犯罪故意，應成立過失罪責，論以過失犯，即與上開學說之見解相仿（參最高法院102年度台上字第389 5號判決）。

㈣依法逮捕犯罪嫌疑人之公務員，遇有抵抗時，雖得以武力排除之，但其程度以能達逮捕之目的為止，如超過其程度，即非法之所許，不得認為依法令之行為（最高法院30年上字第1070號判例參照）。又按警察人員執行職務時，遇有依法應逮捕、拘禁之人拒捕、脫逃時，得使用槍械，固為警械使用條例第4條第1項第3款所明定。惟同條例第6條亦規定：「警察人員應基於急迫需要，合理使用槍械，不得逾越必要程度。」觀其內涵即為「比例原則」之展現，包括①「適合性原則」，即使用槍械必須基於急迫需要，且能有效達成行政目的；②「必要性原則」，即依當時情況，必須沒有其他侵害法益較小之方式時，始得使用槍械，並非警察人員為逮捕拒捕或脫逃之現行犯即得毫無限制使用槍械，且縱有使用之需要，仍應選擇侵害人民法益最小之方式為之；「利益相當原則」，即所欲達成之行政目的，必須與不得不侵害之法益輕重相當。查被害人於案發當時因竊盜案件經臺灣新竹地方法院檢察署通緝中，此有查捕逃犯作業查詢報表附卷可稽（見相卷第63頁），被告欲將其逮捕，既遇被害人拒捕，不聽對空鳴槍之警告仍極力脫逃，於此急迫情形下，雖得依上開條例第4條第1項第3款規定使用槍械，且使用槍械亦能有效達成逮捕被害人之目的，惟當時被害人並未持械，也未對被告施以任何攻擊之行為，被告實際上未受到任何立即之危害，此業如前述，且欲執行逮捕，本應斟酌情形使用不致危及人命之追捕方式達成，衡以被害人倒車拒捕之過程中，被告始終站立於被害人車輛之駕駛座車門旁，距離甚近之情形，則被告原可選擇避開汽車，再迅速透過巡邏警網圍捕，或趁周遭無波及他人之危險而可持槍朝被害人車輛之輪胎射擊，以阻止被害人駕車逃離，並非有立即使用槍械對人身射擊之必要。證人即永安派出所所長曾彥勳於原審亦證稱：如果犯人拒捕踩油門引擎聲很大，這種情形伊本人就會用槍，有些警察會直接對車子打，車子在移動中，一般的員警不敢對人打等語明確（見原審卷第51頁反面至52頁）；再者，被告既係站立於被害人車輛之駕駛座車門旁，參諸卷附監視錄影畫面翻拍照片（見相卷第76頁），其與被害人之距離不過1公尺左右，於此近距離情況下，被告朝被害人腿部射擊1槍後，並未歇手，而是率爾再朝被害人腿部接連射擊第2、3槍，前後於5秒鐘內完成（見原審卷第24頁所示勘驗結果，被告於15時32分47秒持槍朝空中一次，再持槍朝駕駛座，被害人開車後退，再加速前進，15時32分52秒被告鬆手）。參以任何情況使用槍械，均可能導致不可預料之後果，而人體腿部就一般傷害而言雖非致命部位，然因遍布動、靜脈血管，倘受槍擊，血管破裂大量出血時，仍有致命之虞，自為受過警察專業訓練之被告所知，此外，被告使用槍械之目的僅在消除被害人之脫逃能力以遂行逮捕，而其欲逮捕之被害人僅係侵害財產法益之竊盜罪通緝犯，相較被告使用槍械對被害人身體射擊，嚴重侵害被害人之生命法益，其所欲達成之行政目的，難謂與侵害之法益輕重相當，是難認其使用槍械對被害人之下肢射擊並未逾越必要程度。綜上，被告因積極執行職務以求行政目的之達成，其出發點固無不當，然其未選擇對被害人侵害最小之方式，即率而對人下肢連開3槍，用槍之方式逾越必要程度，致所欲達成之行政目的，與侵害之法益輕重失衡，是被告使用槍械之行為未合乎上揭警械使用條例第6條之規定，不為法律所容許，不得以依法令之行為主張阻卻其違法性（參司法院〈73〉廳刑一字第179號函）。惟其逾越必要程度用槍，仍應審酌有無阻卻違法事由之錯誤情形。

㈤被告雖有使用槍械射擊被害人，而使之受傷之認識與意欲，惟依其前開辯解，可知其乃誤認被害人之倒車拒捕行為已立即危及其自身身體、生命之安全，且誤認開槍射擊被害人之腿部合乎上述警械使用條例之規定而為法律所容許，始基於防衛自身及制止被害人脫逃之意思對被害人開槍。客觀而言，以當時被害人急於駕車逃離，不理被告鳴槍，而被告站於駕駛座旁開啟之車門邊，情況緊急自屬緊急，被告復具逮捕通緝犯之責任，其因此開槍，並無明顯不合理之處，是被告所辯於行為時，係誤信有上開阻卻違法事由之存在，而不具傷害之違法性認識，尚屬可採，是應認其傷害行為因欠缺違法性認識，阻卻犯罪之故意，而不構成傷害罪或傷害致死罪；惟被告對於依職權使用槍枝，仍有一定之注意義務，是應審酌被告是否違反該注意義務致造成被害人法益侵害之結果，而應負過失責任。按諸被告自84年7月起即擔任警職迄今，此業據其陳明在卷（見原審卷第122頁反面），其查緝犯罪之實務經驗當屬豐富，自應更注意謹慎使用槍械；又被告於本院主張被害人有拒捕衝撞員警之紀錄，證人即與被告一同任職於永安派出所之警員吳南翔於本院證稱：其103年2月19日之職務報告屬實等語（見本院卷二第30頁），查該職務報告係記載其於102年10月4日值勤時發現竊盜現行犯，當場竊盜共犯駕駛一車與警車阻撓碰撞，而被害人為車主之TV-2701號車高速逃逸等情，有該職務報告可稽（見本院卷一第148頁），惟吳南翔本件職務報告是於本件案發後始製作，是其雖證稱：其於102年10月4日返回派出所後，有與同仁討論所經歷之事，且在派出所公佈欄張貼羅文昌可能拒捕逃逸等語，縱使屬實，惟被告是否因而對被害人羅文昌存有特殊警覺，猶有可疑，另徵諸被告於偵訊時所供稱：去年2、3月路檢時，有因涉嫌電纜線竊案對被害人進行盤查，惟其不願意停車逃逸，被害人當時沒有做出衝撞員警之行為，所以在本次試圖逮捕羅文昌之前，其只對被害人會逃逸這件事情有認識，但對他是否可能會攻擊員警並不知道等語明確（見偵卷第12頁），可見就被告行為當時之認知，被害人並非因拒捕而會駕車衝撞員警之人，則被告於案發當時對被害人倒車逃離之行為，應採何種緝捕並防止危害之行為，自應注意選擇侵害人民法益最小之方式，並非謂一見被害人有駕車拒捕之舉動，即可對其開腿部槍射擊。依本案當時之情況，雖事屬緊急，但被告並非不能注意上情，其卻未加以注意，在誤認被害人之倒車拒捕行為已危及其安全，且誤認開槍射擊被害人之腿部合乎法律規定，而貿然朝被害人腿部連續射擊3槍，致被害人因傷重不治死亡，其具有過失甚明，且其過失與被害人之死亡間具相當因果關係，被告所辯其射擊完全符合正當防衛之規定，且為依法令之行為，並無逾越之情形云云，並不足採，惟被告在誤想防衛及依法令執行逮捕而用槍之情形下，應注意、能注意採侵害人民法益最小之方式為之，卻未注意，而貿然對被害人之下肢連開3槍，致被害人下肢動靜脈血管出血致死，被告應負業務過失致死罪責。

㈥綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。

三、被告葉驥係警員，持警槍執行查緝犯罪勤務，為其日常業務之一部，係從事業務之人，其於執行業務中，因過失致被害人於死亡，核其所為，係犯刑法第276條第2項之業務過失致人於死罪。又被告於開槍肇事後，隨即通知值班警員上情並請求救護人員到場救治被害人，此有流程時序表及通聯紀錄在卷可憑（見相卷第102頁反面、106頁），是被告在有偵查犯罪權限之機關或公務員尚未查知其涉犯上開犯行前，即主動向值班警員表明其涉犯此部分犯罪事實，而接受裁判，足認被告符合自首之要件，依刑法第62條前段規定減輕其刑。原審以被告犯業務過失致死罪，事證明確，適用前述法條，並審酌被告除本案外無其他前科紀錄，素行良好，此有本院被告前案紀錄表為憑，其於本案係因公積極追捕逃逸之竊盜通緝犯，惟遇被害人有拒捕逃逸之舉動，誤認用槍時機及手段，致被害人不幸死亡，造成被害人家屬無法彌補之損害，且迄今尚未與被害人家屬達成和解之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，其認事、用法，並無違誤，量刑亦屬妥適。檢察官上訴以：被告誤用槍時機及手段，致被害人死亡，造成被害人家屬不可彌補之損害，被告迄未與被告家屬和解，原審量刑過低等語，惟查，原審已說明量刑之理由，並無違誤或不當之處，檢察官上訴也未指出有何重要漏未審酌之事項，而關於民事賠償事項本有警械使用條例之相關規定，被害人家屬亦表示業已提出國家賠償申請，原審之量刑既在法定刑範圍之內，核亦無過輕情形，並無理由因被告未為民事方面之賠償，即在原審之量刑上予以加重，是檢察官之上訴為無理由。被告上訴，否認構成犯罪，認其當時面臨緊急危害，應有正當防衛之適用，且依職權逮捕被害人，使用槍械完全符合警械使用條例之規定，被害人死亡，更非單純因其槍擊云云，惟其所辯為無理由，已如前述。本件檢察官及被告上訴，均為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法 官 趙文卿

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第276條（過失致死罪）因過失致人於死者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 2 千元以下罰金。

從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處 5 年以下有期徒刑或拘役，得併科 3 千元以下罰金。