臺灣高等法院104年度上訴字第91號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 104年度上訴字第91號

上訴人

即被告

賴廷輝

選任辯護人

張立達律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院103 年度訴字第603 號，中華民國103 年11月13日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署103 年度撤緩毒偵字第86號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、賴廷輝前於民國89年間因施用毒品案件，經裁定觀察勒戒及強制戒治執行完畢，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第44號為不起訴處分確定。於96年間，因施用毒品案件，經裁定送觀察勒戒及強制戒治，於98年1 月23日停止戒治釋放出所，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第20號為不起訴處分確定。又⑴因違反貪污治罪條例案件，經判處有期徒刑2 年6 月確定；⑵因施用第一級毒品及偽造文書等案件，經分別判處有期徒刑8 月、3 月、4 月，並定應執行有期徒刑1 年2 月確定。上開⑴⑵案件於99年1 月24日入監執行及接續執行，於101 年12月18日縮短刑期假釋出監，於102 年7 月21日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢（構成累犯）。詎仍不知悔改，基於施用第二級毒品甲基安非他命犯意，於102 年9 月30日中午12時許，在新北市○里區○○街0 號2 樓住處，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次；又另基於施用第一級毒品海洛因犯意，於同日下午8 時許，在同址，以將海洛因摻於香煙點燃吸食煙霧之方式，施用海洛因1 次。嗣於翌日（10月1日）下午2 時40分許，警方持搜索票至新北市○○區○○路000 號（王文正居處）執行搜索，適賴廷輝在場，賴廷輝同意至新北市政府金山分局製作警詢筆錄，並同意採尿送驗；賴廷輝於有偵查犯罪職權之公務員發覺其施用甲基安非他命、海洛因犯行前，即向警坦承施用犯行，自首而受裁判。

二、案經新北市政府警察局金山分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本判決所引用之供述及非供述證據，檢察官、被告及選任辯護人對於證據能力均無爭執，迄本案言詞辯論終結前，檢察官、被告亦無聲明異議（本院卷第50、51頁），本院審酌該證據之取得並非違法，各該證據與本案待證事實俱有關連性，認為以之作為本案證據亦屬適當，依法自均有證據能力。

二、上開犯罪事實業據上訴人即被告賴廷輝於警詢、偵查、原審及本院均坦承不諱，而被告為警採集之尿液經送檢驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡陽性反應，有新北市政府警察局金山分局毒品危害防制條例案犯罪嫌疑人姓名及代碼對照表（檢體編號P0000000）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102 年10月15日濫用藥物檢驗報告可稽（第1923號偵查卷第6 、7 頁），被告任意性自白與事實相符，可以採信。

三、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文，故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條規定，則施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」兩種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議參照）。被告前於89年間因施用毒品案件，經裁定執行觀察勒戒、強制戒治後，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第44號為不起訴處分確定；於5 年後，又因施用毒品案件，經裁定執行觀察勒戒、強制戒治，於98年1 月23日釋放出所後，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第20號為不起訴處分，有本院前案紀錄表可稽。本案被告再犯施用毒品行為，既在98年1 月23日釋放出所後5 年內，依前揭說明，應依毒品危害防制條例第10條規定追訴處罰。被告施用第二級、第一級毒品犯行，均事證明確，可以認定，應予依法論科。

四、甲基安非他命、海洛因分別為毒品危害防制條例第2 條第2項第2 款、第1 款所規定之第二級毒品、第一級毒品。核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪及同條第1 項之施用第一級毒品罪。其為供施用而持有甲基安非他命及海洛因之低度行為，為各施用之高度行為所吸收，均不另論罪。所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告有如事實欄所載前案科刑及執行情形，有本院前案紀錄表可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上刑之之罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。被告於其施用甲基安非他命、海洛因犯行為警發覺前，於警詢時即向警供承等情，已據被告供承在卷，並經警員陶志明於本院證稱：被告承認有施用甲基安非他命之前，我並不知道他有施用；做完筆錄，尿也採了，被告也簽名後，被告才跟我說他也有吸食海洛因，我跟他講筆錄做好了，尿也採了，你才跟我講你有吸海洛因，你自己去跟法官還有檢察官說等語（本院卷第50頁背面），並有被告警詢筆錄可稽（第1923號偵查卷第4 頁）。按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文；又犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明「自首」並「願受裁判」為必要（最高法院63年台上字第1101號判例）。陶志明102年10月1日為被告製作筆錄時並不知被告有施用甲基安非他命，而被告雖於採尿後始向陶志明表示其另有施用海洛因，惟被告前揭尿液台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司係於102 年10月15日始作出檢驗報告，足徵被告應係在警員尚未發覺或有合理懷疑其有施用甲基安非他命、海洛因犯行前，即向警自首並受裁判，可以確定，爰均依刑法第62條前段規定減輕其刑，並均予先加後減之。

五、原審認被告施用甲基安非他命、海洛因犯行明確，而予論罪科刑，固非無見。惟被告所犯2 罪均符合自首規定，原審疏未詳查，容有疏誤。被告上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品案件，已經2 次優遇處分，仍不能使之戒斷施用毒品惡習，而再犯本案施用毒品犯行，足見其沾染甚深，自制力不佳，惟念其施用毒品係戕害自身健康行為，對於他人生命、身體、財產等法益尚無直接危害，反社會性之程度較低，兼衡其國中畢業之智識程度，犯後向警自首坦承犯行，態度良好，及其擔任送貨員職業、小康之家庭經濟狀況等一切情狀，就所犯施用第二級毒品罪，量處有期徒刑3 月；就所犯施用第一級毒品罪，量處有期徒刑6 月，並均諭知如易科罰金，均以新臺幣1000元折算1 日，並定其應執行有期徒刑8 月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第62條前段、第41條第1 項前段、第8 項，判決如主文。

本案經檢察官林勤綱到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。