臺灣高等法院105年度上易字第196號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　105年度上易字第196號

上訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

邱嘉富

　　　　　　范茗翔

上列上訴人因被告等竊盜等案件，不服臺灣新竹地方法院104 年度易字第248 號，中華民國104 年10月8 日、12月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署104 年度偵字第6318號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、邱嘉富、范茗翔於民國104 年6 月8 日上午5 時21分許，在新竹縣湖口鄉○○○街00號利來福生鮮超市光復店（下稱超市），見超市店長陳惠貞擺設於店前之娃娃機無人看管，遂萌生為自己不法所有之意圖，基於攜帶兇器竊盜及毀損之共同犯意聯絡，攜帶邱嘉富所有客觀上可供兇器使用之黑色一字起子1 支，2 人以目光搜尋該娃娃機內之娃娃後，推由范茗翔在旁把風，並由邱嘉富持棍揮打超市裝設於電線桿、超市屋簷下之監視器各1 支，避免遭人發覺、追查其等竊盜犯行，而損壞裝設於超市屋簷下監視器之腳架，致該腳架失去支撐功能不堪使用，而任該處監視器垂落後，邱嘉富再持上開黑色一字起子，欲撬開娃娃機壓克力板時，經人發覺報警，警方及時到場，始未得手。

二、案經陳惠貞訴由新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、本院審理範圍：

一、檢察官起訴部分：

㈠被告邱嘉富於104 年1 月間拾獲離本人洪寶龍持有之車號0000-00 車牌2 面侵占入已，而涉犯刑法第337 條侵占離本人所持有物罪；㈡邱嘉富與被告范茗翔於104 年6 月3 日下午3 、4 時許，共同持黑色一字起子，竊取羅世璽所有、車號00-0000 號自小客車1 臺，再由邱嘉富懸掛其拾獲張彩鳳報廢之車號00-0000 號車牌2 面，而共同涉犯刑法第321 條第1 項第3 款攜帶兇器竊盜罪；㈢邱嘉富與范茗翔於104 年6 月3 日晚間11時許，持自備鑰匙竊取許采筑所有、車號0000-00 自用小貨車1 臺得手，並由邱嘉富懸掛經江鍾貴娣報廢之車號00-0000 號車牌2 面，而共同涉犯刑法第320 條第1 項竊盜罪；㈣邱嘉富與范茗翔於104 年6 月8 日上午5 時21分許，攜帶上開黑色一字起子，毀損陳惠貞所有裝設於超市屋簷及附近電線桿上監視器腳架，致令不堪使用，再由范茗翔在旁把風，由邱嘉富著手行竊陳惠貞擺設娃娃機內之娃娃時，為警查獲而未遂，而共同涉犯刑法第321 條第2 項、第1 項第3 款攜帶兇器竊盜未遂及同法第354 條毀損罪。

二、原審判決部分：原審經審理後，將檢察官起訴關於㈠至㈢部分，均為邱嘉富、范茗翔有罪判決；而就㈣部分，認為無積極證據足以證明犯行，而先後為邱嘉富、范茗翔無罪諭知。

三、茲檢察官就原審判決㈣邱嘉富、范茗翔無罪部分，均提起上訴。是本院僅就檢察官起訴㈣即原審判決無罪部分審判。其餘起訴㈠至㈢部分即原審判決有罪部分，因當事人未予上訴，皆已確定，且非本院審理範圍，合先敘明。

貳、證據能力部分：刑事訴訟法第159 條第1 項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159 條之5 明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，卻表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度臺上字第3533號、94年度臺上字第2976號判決意旨參照）。經查，檢察官、范茗翔對於被告以外之人於審判外之言詞陳述或書面陳述，於原審及本院均表示同意有證據能力，而邱嘉富於原審則表示無意見（原審卷第36、66頁，本院卷第60頁反面至61頁），且邱嘉富知有前揭傳聞證據之情形，迄言詞辯論終結前，未曾爭執上開傳聞證據之證據能力，本院審酌上開傳聞證據均非非法取得之證據，亦無證據力明顯過低之情形，依法均有證據能力。

叁、認定犯罪所憑之證據及理由：

一、邱嘉富於原審固坦承持物接觸上開監視器，惟矢口否認有何毀損、加重竊盜未遂犯行，辯稱：伊只有移動監視器，沒有去破壞它，也沒有要偷娃娃機內的娃娃云云（原審卷第82頁）；范茗翔矢口否認有何共同毀損、加重竊盜未遂犯行，辯稱：伊在10公尺遠的路口抽煙，不知邱嘉富要去破壞監視器，伊有阻止邱嘉富敲監視器，沒有把風，也沒有要偷娃娃機內的娃娃云云（原審卷第129 頁，本院卷第57、60、62頁）。

二、經查，邱嘉富於警詢時供證：因為伊把玩娃娃機花很多錢，先破壞監視器，再以一字起子撬娃娃機的壓克力板時，為警查獲，當時伊在現場有告知范茗翔偷娃娃之事，范茗翔知悉後就在路口抽煙把風等語（104 年度偵字第6318號卷，下稱偵卷，第9 至10頁）；於檢察官訊問時證陳：伊與范茗翔以旁邊的旗桿調整監視器時，造成腳架斷裂，上開竊盜及毀損犯行，都是和范茗翔一起做的，伊正要用黑色一字起子破壞娃娃機時，警察就來了，范茗翔在旁邊把風等語（偵卷第87頁反面至88、107 頁反面）；其經檢察官聲請羈押後，由法官訊問時亦供承：伊想行竊娃娃機內的娃娃，還沒有動手，伊有移動監視器等語（原審104 年度聲羈字第102 號卷，下稱聲羈卷，第10頁反面）；再於原審訊問時自白：伊承認上開加重竊盜未遂、毀損之犯罪事實，扣案黑色一字起子是伊所有等語（原審卷第13頁反面、14頁），核與范茗翔於原審供認：伊承認在旁把風，伊承認是共犯，對上開加重竊盜未遂、毀損犯行均認罪（原審卷第13頁反面、14頁），及對於邱嘉富在警詢時指證伊知悉偷娃娃機內娃娃而為把風一事，伊也認了等語（原審卷第35頁）。堪認邱嘉富與范茗翔均曾自白前揭加重竊盜未遂及毀損犯行，且互核相符，應可採信。

三、證人即告訴人陳惠貞於警詢時指證：伊查看監視器畫面發現於104 年6 月8 日上午5 時21分許，有1 臺自小貨車逆向停在監視器前，此時有1 名著綠色上衣（邱嘉富）從駕駛座下車，另1 位穿白色上衣的男子（范茗翔）從副駕駛座下車，穿綠色衣服男子拿出木棍，打落超市裝設之監視器，監視器的腳架毀損，1 支監視器裝在電線桿上，往工業二路方向照去，另1 支監視器裝在超市屋簷下朝安宅九街方向照去，都是照向娃娃機擺放位置，避免娃娃機遭人破壞及偷竊等語（偵卷第19至20頁）；又於原審審理時證稱：超市裝設監視器是對著娃娃機拍攝，目的是防止偷竊娃娃機內的商品，警詢時有播放監視器畫面，伊看見裝設於電線桿上的監視器畫面有1 位身形壯碩之人手持長形東西敲打監視器，另1 個監視器沒有看見畫面，伊上班後有看到監視器垂下來，更換腳架等修理費用共計新臺幣（下同）1200元；電線桿上那支監視器太高了，伊沒有辦法確定有無毀損等語（原審卷第77頁反面、78至80頁）；再於本院審理時指證：案發當日員工通知伊監視器歪斜，且有人報案，警察來調閱監視器畫面，伊和警察一起在超市店內看；電線桿上的監視器整個脫落，有電線連著，伊有更換屋簷下的監視器腳架，因為已經整個歪掉不能使用了，而電線桿上的腳架是整個懸掛，應該是鎖上螺絲等語（本院卷第59頁反面至60頁）。而邱嘉富與范茗翔為警查獲時，邱嘉富身著綠色短袖T 恤上衣，范茗翔穿白色無袖T 恤上衣，且邱嘉富身形顯較范茗翔壯碩，有其2 人查獲時照片在卷可稽（偵卷第63頁），可見持棍揮打監視器之綠衣男子，即為邱嘉富無訛。又證人即警員陳冠勳亦到庭證稱：有民眾於104 年6 月8 日上午5 時26分許撥打110 報案，指稱有男子破壞娃娃機，伊於同日上午5 時29分許抵達現場，看見邱嘉富、范茗翔2 人在路口，相距約有3 至4 公尺，現場1 個監視器歪斜，另1 個監視器掉下懸掛，監視器與娃娃機很近，垂直距離約1 至2 公尺等語（本院卷第57頁反面至59頁），核與陳惠貞所證前詞相合。再現場監視器經邱嘉富持棍揮打後，裝設於電線桿上之監視器垂落，而裝設於超市屋簷下之監視器，則連同腳架一併脫落垂懸於屋簷下，有現場監視器裝設位置照片4 幀附卷可稽（偵卷第53、64頁）。此外，並有現場照片4 幀、監視器畫面翻拍照片5 幀在卷可考（偵卷第52至53、55、57至58頁）。顯見陳惠貞指證屋簷下的監視器腳架整個歪斜毀壞致不堪使用一節屬實。雖陳惠貞於原審審理時曾證稱：屋簷下監視器的螺絲被敲壞掉，腳架仍可使用云云（原審卷第79頁），惟若僅因螺絲鬆脫，而暫時喪失支撐監視器功能，僅須重新鎖緊螺絲即可，陳惠貞何需支出1200元修理費用修復腳架，可見裝設於屋簷下之監視器腳架已經損壞致喪失功能，故陳惠貞於原審所證超市屋簷下之腳架仍可使用一節，顯與事理有違，尚非可採。

四、扣案之黑色一字起子，經原審勘驗結果為：總長為10公分，手把部分長5 公分，橡膠材質，金屬起子部分長約5 公分，不鏽鋼製，寬約0.5 至0.6 公分，其上有以人工加以磨尖、磨扁的痕跡等（原審卷第36頁）。足見上開黑色一字起子，前端呈扁、尖狀，長約5 分，且為金屬不鏽鋼材質，質堅銳利，後端約5 分公橡膠材質把手，可供持握以刺傷人體，應屬兇器無疑。而邱嘉富亦供認此黑色一字起子為其所有，曾持之欲撬開娃娃機的壓克力板等語（偵卷第9 頁，原審卷第12頁反面），且陳冠勳於本院審理時亦證稱：伊要把邱嘉富、范茗翔留在犯案現場的車號00-0000 號贓車開回派出所時，發現黑色一字起子插在發動贓車的鑰匙孔上等語（本院卷第58頁反面），堪認邱嘉富、范茗翔有攜帶可供兇器使用之黑色一字起子為本件竊盜犯行。另檢察官雖以邱嘉富以扣案之黑色一字起子破壞電線桿及超市屋簷下之監視器腳架云云，惟此與邱嘉富、陳惠貞、范茗翔所指係持棍破壞一節不合（偵卷第87頁反面，原審卷第78頁，本院卷第59頁），且上開黑色一字起子全長僅10公分，而高掛於電線桿上之監視器，約有3 層樓高，此參諸現場監視器照片即明（偵卷第53頁上方、64頁下方），而邱嘉富身高約170 公分，有邱嘉富照片可佐（104 年度他字第140 號卷，第17頁），衡情邱嘉富自無僅以手持長約10公分之黑色一字起子，即可觸碰約3 層樓高，而破壞電線桿上監視器之可能。是檢察官所指此情，顯然悖於事理，應非可採。

五、雖邱嘉富於原審嗣後翻異前詞，否認上開加重竊盜未遂、毀損犯行，及范茗翔曾於警詢、檢察官訊問、原審及本院否認上揭加重竊盜未遂、毀損犯行。惟邱嘉富、范茗翔前開自白犯行部分，互核相合，且有陳惠貞、陳冠勳證述在卷，復有有現場監視器裝設位置照片、現場照片及監視器畫面翻拍照片附卷可稽（偵卷第52至53、55、57至58、64頁），及黑色一字起子扣案可佐，已有足夠補強證據可證其2 人前開自白，與事實相符。況且，倘其2 人無竊盜娃娃機內商品之意，何需先破壞朝娃娃機拍攝之監視器？范茗翔若未在場把風，豈在陳冠勳抵達現場時，僅與邱嘉富相隔3 至4 公尺。益見其2 人否認犯行，無非係畏罪卸責之詞，均不足採信。

六、綜上所陳，本件事證明確，邱嘉富、范茗翔共同攜帶兇器竊盜未遂及毀損犯行，洵堪認定，應依法論科。

肆、論罪科刑及撤銷改判之理由：

一、論罪科刑部分：

（一）邱嘉富、范茗翔持棍揮打監視器，損壞屋簷下監視器腳架部分，係犯刑法第354 條之毀損罪；又其2 人攜帶黑色一字起子，竊盜娃娃機內之商品未遂部分，係犯刑法第321條第2 項、第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜未遂罪。

（二）邱嘉富、范茗翔就上開毀損及攜帶兇器竊盜未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

（三）按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者；或就事件整體過程予以客觀觀察後，苟形式上獨立之行為，彼此之間具有全部或一部不可割之一致性或事理上之關聯性，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一行為，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院101 年度臺上字第2449號、99年度臺上字第4123號刑事裁判）。查邱嘉富、范茗翔所為毀損監視器腳架行為目的，係為達竊盜娃娃機內商品之目的，且毀損及攜帶兇器竊盜未遂2 行為之間，有部分行為重合情形，應論以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，從一較重依攜帶兇器竊盜未遂罪處斷。檢察官誤認應予分論併罰云云，似有誤會。

（四）邱嘉富、范茗翔著手於攜帶兇器竊盜犯行而未遂，皆依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

二、撤銷改判部分：

（一）原審未為詳究，逕就邱嘉富、范茗翔此部分毀損、攜帶兇器竊盜未遂罪行，皆為無罪之諭知，尚有未洽。檢察官上訴意旨略以：邱嘉富於警詢、檢察官訊問及原審3 次訊問皆坦承犯行，范茗翔於原審亦曾自白認罪，且陳惠貞亦到庭證稱請人維修監視器腳架，修理費共1200元等語，足見腳架於維修前，已喪失支撐監視器功能；又邱嘉富撥動監視器，即意在竊取娃娃機內商品，其2 人翻異前詞否認犯行，均非可採等語。其上訴為有理由，原判決此部分既有上開可議之處而無可維持，自應由本院將原審諭知邱嘉富、范茗翔無罪部分，均以撤銷改判。

（二）爰審酌邱嘉富、范茗翔欲竊取娃娃機內商品，即攜帶兇器、持棍破壞超市裝設之監視器腳架，致陳惠貞支出1200元修理費用，迄今未獲償付，且其2 人雖曾供承犯罪，惟嗣均否認犯行，並曾有多次竊盜犯行，暨邱嘉富為高中畢業學歷、從事物流業，有祖父、母及1 名5 歲子女賴其扶養，范茗翔為高中畢業、曾從事水電、建築、保全工作，家中尚有妻、女、子、孫等一切情狀，分別量處有期徒刑3月，如易科罰金，皆以1000元折算1 日。

（三）扣案之黑色一字起子1 支，屬邱嘉富所有供犯本件加重竊盜未遂罪行所用之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定沒收之。

伍、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨略以：邱嘉富、范茗翔於104 年6 月8 日上午5 時21分許，在新竹縣湖口鄉光復東路與安宅九街口，持客觀上可供兇器使用之黑色手把一字起子，毀損陳惠貞所有裝置於上址電線桿上之監視器腳架，致令不堪不使用，因認邱嘉富、范茗翔涉犯此部分毀損罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；且事實之認定應憑證據，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之依據；次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院82年度臺上字第163 號著有判決、76年度臺上字第4986號、30年度上字第816 號及最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號判例可資參照）。易言之，公訴案件犯罪證據之蒐集及提起公訴後，對犯罪事實之舉證責任及指出證明之方法，均屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證責任範圍內進行調查證據，其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定。若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定。法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則，其理甚明（參見最高法院94年度臺上字第2033號判決意旨）。

三、經查，陳惠貞於原審及本院審理時證稱：伊無法確定裝設於電線桿監視器腳架有無損壞，應該只有歪斜而已，有換腳架的是屋簷下的監視器，而電線桿上面的監視器是整個懸掛，應該是鎖上螺絲等語（原審卷第79頁，本院卷第60頁）。是依陳惠貞所指，裝設於電線桿上之監視器腳架，並未損壞，且無其他積極證據足認上開腳架有何毀損，或喪失功能之情形，自難認邱嘉富、范茗翔有毀壞裝設於電線桿監視器腳架之犯行。惟檢察官認此部分，與前揭有罪之毀損屋簷下監視器腳架、攜帶兇器竊盜未遂犯行，有實質上一罪及想像競合犯之裁判上一罪關係，故應就此部分不另為無罪諭知。

陸、邱嘉富經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第371 條，刑法第28條、第321 條第2 項、第1 項第3 款、第354 條、第55條前段、第25條第2 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321 條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第354 條（毀損器物罪）毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。