臺灣高等法院105年度上訴字第2024號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第2024號

上訴人

即被告

許進來

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院105 年度審訴字第193 號、第245 號，中華民國105 年5 月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104 年度毒偵字第5230號、第5523號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按依刑事訴訟法第350 條、第361 條、第362 條、第367 條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或過輕，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院105 年度台上字第1629號判決、第1630號判決意旨參照）。是以，上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書狀，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，即與未敘述具體理由無異，其上訴自屬不符法定要件。

二、經查，原審以上訴人即被告（下稱被告）前於民國87年間因施用毒品案件，經原審以87年度毒聲字第703 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由原審以87年度毒聲字第970 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因其戒治成效經評定為合格，經原審以88年度毒聲字第61號裁定停止戒治，於88年1 月26日停止戒治出所並付保護管束，迄88年8 月1 日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿執行完畢，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以88年度戒偵字第109號為不起訴處分確定。再於前揭強制戒治執行完畢後5 年內之89年間，因施用毒品等案件，經臺灣新北地方法院以90年度訴字第459 號判決，分別判處有期徒刑1 年、8 月，並定其應執行刑為有期徒刑1 年6 月，並經本院以90年度上訴字第2612號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑1 年、8 月，並定其應執行刑為有期徒刑1 年6 月確定（於本案不構成累犯）。詎其仍不知悛悔，復分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後於附表「施用時間、地點」欄所示之時、地，各以附表「施用毒品之方式及所施用之毒品」欄所示之方式，分別施用如附表所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命。嗣分別於附表「查獲經過」欄所示之時、地，以附表「查獲經過」欄所示之查獲方式，先後為警查獲，並分別扣得如附表「查獲經過」欄所示之物等事實，業據被告坦承在卷，並有如前揭附表「書證」欄所示之證據資料在卷可稽，又被告為警查獲時扣得如前揭附表編號二「物證」欄所示之粉末1 包，經送驗結果，檢出第一級毒品海洛因成分，有該附表編號二「書證」欄編號④所示之檢驗報告附卷足參。足認被告前揭任意性自白與事實相符，本件事證明確，被告上揭犯行洵堪認定，應予依法論科。因認被告就前揭附表編號一所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級、第二級毒品罪；就該附表編號二所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。其施用前、後，持有第一級毒品海洛因，及施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就前揭附表編號一所示同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為，係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷，公訴意旨認應分論併罰，容屬誤會；所犯上開施用第一級毒品罪2 罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。並說明被告所犯應構成累犯，依法加重其刑之理由。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已因施用毒品案件，經戒癮處分及法院判處罪刑確定，竟未能自新，仍一再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一、二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，誠屬不當，再衡以被告犯後坦承犯行，態度尚可，並斟酌其小學畢業、自承以粗工為生之智識程度及生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑1 年2 月、1 年，並定其應執行之刑為有期徒刑2 年。並諭知扣案之如前揭附表編號二「物證」欄所示之第一級毒品海洛因1 包，係供被告犯該附表編號二所示施用第一級毒品海洛因犯行所查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告該次施用第一級毒品罪之罪刑項下宣告沒收銷燬，又因以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應概認屬毒品之部分，一併予以沒收銷燬。

三、被告上訴理由略以：原判決將被告本件施用第一級毒品、第二級毒品等犯行所處之罪刑，合併定應執行刑為有期徒刑2年，實屬過重，請求重罪輕罰云云。

四、經查：

（一）按刑（含宣告刑及執行刑，下同）之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。本件對被告所論處之罪，原判決已說明被告均為累犯，及如何依刑法第57條規定之事由，審酌被告犯罪之一切情狀，於法定刑內各量處適當之刑，並定其應執行之刑，既未逾越法定刑度，又未濫用權限，自無違法可言。被告上訴理由所指，純屬其主觀上對法院量刑之期盼，尚不足以影響原判決之本旨，顯非依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，顯非合法之具體上訴理由。

（二）至於刑法第2 條、第38條（含增定第38條之1 、之2 ）於104 年12月30日修正公布（第38條之3 則於105 年6 月22日修正公布），並自105 年7 月1 日施行。修正後刑法就沒收之規定全盤修正，明定除現行法中有特別規定而依特別規定外，不再適用其他法律關於沒收之相關規定，回歸一體適用刑法。就第一、二級毒品，固屬修正後刑法第38條第1 款所規定之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應沒收。惟毒品危害防制條例係針對毒品犯罪之特別規定，屬刑法之特別法，故倘毒品危害防制條例就毒品相關犯罪及沒收設有規定，自應優先適用之。是毒品危害防制條例第18、19條於105 年6 月22日修正公布，自同年7 月1日施行，其修正目的乃為因應刑法施行法第10條之3 第2項所定排除其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，為使毒品犯罪沒收繼續適用毒品危害防制條例第18、19條之規定為此呼應。是就毒品犯罪之沒收，應先適用毒品危害防制條例第18、19條之規定，於毒品危害防制條例所未規定情形下，始應回歸適用修正後刑法之規定。查本件扣案如前揭附表編號二「物證」欄所示之第一級毒品海洛因1 包，係供被告犯該次施用第一級毒品海洛因犯行所剩之物，業據被告供明在卷，而海洛因為細微結晶粉末，部分成分已沾附於外包裝袋上，若欲完全析離，雖非不可能，但此舉對毒品危害防制政策之施行並無特殊助益，且徒費執行成本，故除須扣除鑑驗用罄而無從再予處置之部分外，應將其包裝袋視同毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均併依修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬。原審雖未及審酌及適用前揭修正後之毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，作為宣告沒收銷燬之依據，惟關於毒品危害防制條例前揭沒收部分之修正規定，係為因應刑法修正沒收規定所為之修正，且就應沒收銷燬之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具等規定並無實質修正（僅係文字修正），而刑法關於供犯罪所用之物之沒收，亦僅為條項及文字修正，是原審未及審酌適用前揭修正後規定，並不影響判決結果。況本件被告上訴並未提出具體理由，上訴不合法定程式，並無進而審酌實體內容之必要，併予敘明。

（三）揆諸上開規定及說明，本件上訴顯無具體理由而不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主文。