臺灣高等法院105年度上訴字第328號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　105年度上訴字第328號

上訴人

即被告

曾文斌

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院104 年度審訴字第442 號，中華民國104 年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署104 年度毒偵字第275號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、曾文斌⑴於民國於89年間，因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以89年度毒聲字第2383號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於90年2 月14日執行完畢，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵緝字第29號為不起訴處分確定。⑵於90年間，因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以90年度毒聲字第1895號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年4 月22日執行完畢，並經同院以91年度竹東簡字第6 號判決判處有期徒刑4 月確定。於95年間，因⑶贓物案件，經臺灣新北地方法院96年度簡字第3085號判決判處有期徒刑4 月，後經減刑為有期徒刑2 月確定。⑷竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以95年度易字第1789號判決判處有期徒刑9 月、5 月，應執行有期徒刑1 年，後經減刑為有期徒刑4 月15日、2 月15日，應執行有期徒刑5 月確定。於96年間，⑸因強盜等案件，經臺灣新竹地方法院96年度訴字第553號判決判處①有期徒刑1 年4 月，減為有期徒刑8 月、②有期徒刑7 月，減為有期徒刑3 月15日、③有期徒刑1 年4 月，減為有期徒刑8 月、④有期徒刑1 年5 月，減為有期徒刑8 月15日（共2 罪）、⑤有期徒刑1 年6 月，減為有期徒刑9 月、⑥有期徒刑1 年8 月、⑦有期徒刑1 年6 月，減為有期徒刑9 月，應執行有期徒刑6 年，其中①至⑤及⑦上訴後經撤回而確定，⑥經本院以96年度上訴字第5415號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑1 年6 月，減為有期徒刑9 月確定。⑹因持有毒品案件，經臺灣桃園地方法院以96年度壢簡字第967 號判決判處有期徒刑4 月，後經減刑為有期徒刑2 月確定。因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院以⑺96年度易字第721 號判決判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5 月，經本院以97年度上易字第516 號判決駁回上訴確定。⑻96年度易字第677 號判決判處有期徒刑1 年，減為有期徒刑6 月確定。

⑼臺灣桃園地方法院於以96年度審易字第528 號判決判處有期徒刑1 年，減為有期徒刑6 月確定。上開⑶至⑼經裁定應執行有期徒刑7 年2 月確定，於103 年4 月14日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，基於施用第二級毒品之犯意，於104年2月14日晚間8時許，在其位在新竹縣竹東鎮○○街000巷00號住處，以燒烤吸食煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。另基於施用第一級毒品之犯意，於同日施用甲基安非他命後，在上開地點，以捲煙點燃吸食方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同年月15日凌晨1時45分許，曾文斌駕車停靠在新竹縣竹東鎮○○路0段000號前為警盤查，扣得其施用所餘之海洛因3 包（驗餘淨重合計2.68公克）、甲基安非他命3包（驗餘淨重合計15.4618公克）、其所有供其施用0000000000號SIM卡甲基安非他命所用之電子磅秤1臺，復經採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。

二、案經新竹縣政府警察局竹東分局報告臺灣新竹地方法院檢察署偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。檢察官、被告迄言詞辯論終結前未就本案以下所引證據之證據能力聲明異議（見本院卷第151 至155 頁），本院審酌上開證據並非公務員違法取得，亦無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自有證據能力。

二、認定事實之依據：

㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、檢察官偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵卷第9 頁、第83頁背面、原審卷第36頁、第40頁、本院卷第66頁背面、第153 頁背面）。又被告為警採集之尿液，經送詮昕科技股份有限公司以氣相/ 液相層析質譜儀法確認檢驗結果，呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應一情，有新竹縣政府警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可佐（見偵卷第87頁、第88頁），且扣案碎塊1 包、粉末2 包，經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，碎塊1 包（淨重1.55公克、驗餘淨重1.53公克，純度68.73 ﹪，純質淨重1.07公克）、粉末2 包（淨重合計1.17公克、驗餘淨重合計1.15公克，純度26.21 ﹪，純質淨重0.31公克），均含海洛因成分，純質淨重合計1.38公克；扣案白色結晶3 包，經送詮昕科技股份有限公司檢驗結果，1.毛重0.6031公克，取0.0038公克鑑驗、2.毛重0.9628公克，取0.0041公克鑑驗、3.毛重13.9075 公克，取0.0037公克鑑驗，均檢出甲基安非他命成分等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室104 年6 月1 日調科壹字第00000000000 號鑑定書（見偵卷第97頁）、詮昕科技股份有限公司藥物檢驗報告（見偵卷第102 頁、第104 頁、第106 頁）附卷可參。以上各節，足佐被告自白與事實相符。

㈡毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公佈，自93年1 月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（參照最高法院97年9 月9 日97年度第5 次刑事庭會議決議）。查被告於89年間，因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以89年度毒聲字第2383號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於90年2 月14日執行完畢，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵緝字第29號為不起訴處分確定。於91年間，因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以90年度毒聲字第1895號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年4 月22日執行完畢，並經同院以91年度竹東簡字第6號判決判處有期徒刑4 月確定等情，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，被告前曾因施用毒品案件經觀察、勒戒執行完畢，又於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，再犯施用毒品案件，經依法追訴處罰，復於本件所認之104 年2 月14日犯施用第一級毒品及第二級毒品罪，即非屬毒品危害防制條例第20條第3 項所規定之「5 年後再犯」之情形，自應依法訴追。至被告上訴意旨辯稱其此次施用毒品距上次施用毒品經判處罪刑確定已逾13年之久，應適用初犯之規定云云，要屬無據。

㈢本件事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一級、第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告持有海洛因、甲基安非他命進而施用，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有犯罪事實欄所示之論罪科刑及執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，其於徒刑執行完畢後，5 年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈡次按毒品危害防制條例第17條第1 項規定「犯第4 條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵被查獲之毒品下游者具體供出其供應人，俾進一步揪出其他正犯或共犯，以杜絕毒品泛濫。所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。查被告於警詢及檢察官偵查中雖供稱：伊所施用之海洛因、甲基安非他命係向綽號「韓胖」之人所購得，「韓胖」電話為0000000000等語（見偵卷第8 頁、第137-1 頁背面），於本院審理時供稱：伊於警詢所稱毒品上游「韓胖」即韓文能已遭查獲等語（見本院卷第65頁背面）。又韓文能於105 年3 月22日由臺灣新竹地方法院檢察署指揮警察查獲，被告為檢舉人之一，係因被告供述而查獲一節，亦有該署105 年4 月7 日竹檢坤行105偵3345字第009463號函及所附被告於該案之警詢、偵查筆錄在卷可參（見本院卷第100 至119 頁），是由此固可認被告曾經供述其向韓文能購買毒品之情。惟觀諸前開被告警偵筆錄，被告證稱：綽號「阿集」即黃旻集男子於104 年1 月23日，約韓文能至伊住處，以12萬元向韓文能購買500 公克安非他命，伊並未向韓文能購買，104 年2 月7 日伊與韓文能通話後曾見面，伊本欲以6 萬5 千元價格向韓文能購買250公克安非他命，但因伊遺失錢包，韓文能不願讓伊賒欠，故伊未購買成功，伊於104 年2 月22日，以1 萬5 千元價格向韓文能購得35公克安非他命等語（見本院卷第101 頁背面、第103 頁及背面、第117 頁背面），且被告於本院審理時亦供稱：伊本欲於104 年2 月7 日向韓文能購買250 公克安非他命，當時伊身邊已無甲基安非他命，但因錢包掉了而未購買，之後伊於同年月22日，以1 萬5 千元購買35公克安非他命等語（見本院卷第154 頁及背面），可知被告於韓文能所涉案件中係供述其於104年2月22日向韓文能購買安非他命之事實。然本案被告係於104年2月14日施用海洛因、甲基安非他命，且被告旋於同年月15日即遭警查獲，可見被告於韓文能所涉案件中證述其向韓文能購買甲基安非他命之事實，並非供陳本案其於104年2月14日所施用之甲基安非他命之來源。再依前開被告於韓文能所涉案件之筆錄，被告僅證稱其向韓文能購買安非他命之情，此節亦經被告於本院審理時自承在卷（見本院卷第153 頁背面），顯見被告並未陳述任何購買海洛因事實，是被告並未供述本案其所施用海洛因之來源至明。至被告於本院審理時雖稱：104年1月23日伊亦有向韓文能購買安非他命，且伊於同年2月14 日施用之甲基安非他命亦係向韓文能購買等語（見本院卷第154 頁及背面）。然被告所述其於104年1月23日向韓文能購毒一節，與其前於韓文能所涉案件中證述情節不符，是否信實，不無可疑，況被告於本院審理時證稱其於104年2月7 日時身邊已無甲基安非他命，顯見本案被告於104年2月14日施用之甲基安非他命應係其於同年月7 日之後所得，故被告本案施用之海洛因、甲基安非他命顯與其所述104年1月23日購毒一節無關。又被告於本院審理時亦供稱：並無事證可證伊所述於104年2月14日向韓文能購買安非他命之情等語（見本院卷第154 頁背面），則被告於本院所述其於104年2月14日所施用之甲基安非他命係向韓文能所購云云，尚乏事證可佐。況依前所述，被告於檢察官偵查韓文能涉犯毒品案件時，並未供出本案其於104年2月14日所施用海洛因、甲基安非他命來自韓文能之情，是檢警查獲韓文能所涉毒品犯行，顯非韓文能提供本案被告於104年2月14日所施用之海洛因、甲基安非他命事實，故縱被告曾於韓文能所涉案件中指證曾向韓文能購買安非他命之情，然該等事實並非本案其施用之海洛因、甲基安非他命之來源，尚與毒品危害防制條例第17條第1 項所定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」之要件不符。被告上訴意旨所稱其已供出毒品來源為韓文能，且韓文能亦已遭警查獲，符合前開減刑規定云云，尚無可採。又本院已就韓文能是否因被告供述而遭查獲一節詢問新竹地方法院檢察署，且前開承辦韓文能所涉毒品案件即為新竹地方法院檢察署行股，有該署函文可參，被告聲請以電話詢問新竹地方法院檢察署行股檢察官其有供出韓文能一節云云（見本院卷第134 頁），自無必要，併予敘明。

四、原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例10條第1項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1 項前段、第50條第1 項但書、第38條第1 項第2 款之規定，並審酌被告前因施用毒品，迭經觀察勒戒、強制戒治及刑之追訴處罰，猶不知警惕、悔改，無視毒品對其個人身心及社會之負面影響，仍繼續施用，顯然自制力薄弱，並考量所為係戕害自身身心健康，施用次數、犯罪手段、情節及所生危害、犯後坦承犯行之態度，暨兼衡其現職為廚師，且需撫養未成年之妹及甫出院患罹患癌症之母、生活狀況等一切情狀，分別量處施用之第一級毒品犯行有期徒刑7 月，施用之第二級毒品犯行有期徒刑3 月，並就施用第二級毒品部分，諭知易科罰金之折算標準。復說明理由欄五所示沒收部分，經核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨所執前詞，均無可採，論述如前，上訴意旨均無理由，應予駁回。

五、扣案海洛因3 包（驗餘淨重合計2.68公克）、甲基安非他命3 包（驗餘淨重合計15.4618 公克），分別為第一級、第二級毒品，不問屬於被告所有與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段諭知沒收銷燬之。另扣案電子磅秤1 臺，係被告所有，供其本次施用第二級毒品所用一節，業據被告供承在卷（見原審卷第36頁），爰依刑法第38條第1 項第2款之規定，於被告所犯施用第二級毒品犯行主文項下諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。