臺灣高等法院105年度上訴字第750號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　105年度上訴字第750號

上訴人

即被告

陳更祺

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院104 年度訴字第232 號，中華民國105 年1 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104 年度毒偵字第1146號、第1534號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳更祺前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以90年度毒聲字第544 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣士林地方法院以90年度毒聲字第1258號裁定令入戒治處所強制戒治，嗣經臺灣士林地方法院以91年度毒聲字第539 號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，保護管束於民國91年9 月28日期滿，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第102 號為不起訴處分確定。陳更祺又因於95年12月13日、96年1 月9 日施用毒品，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下同）以96年度訴字第858 號判決判處有期徒刑10月、10月，應執行有期徒刑1 年4 月，上訴後經本院以96年度上訴字第5066號撤銷原審判決，仍判處有期徒刑10月、10月，應執行有期徒刑1 年4 月確定；再因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以97年度簡字第1254號判決有期徒刑6 月，減為有期徒刑3 月確定。陳更祺於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內多次再犯施用毒品案件經判決確定，仍不知悔改，猶基於施用第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命之犯意，㈠於104 年5 月25日採集毛髮前約3 、4 月之不詳時間，在不詳地點，以不詳方式施用第一級毒品海洛因1 次。㈡於104 年5月24日經警採尿前4 、5 日某時，在不詳地點，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣因陳更祺涉嫌違反毒品危害防制條例案件，經警於同年月24日持臺灣士林地方法院檢察署檢察官核發之拘票拘提到案後，分別採集其尿液及頭髮送驗，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告陳更祺對於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實均坦承不諱；且其為警查獲時所採集之尿液經以氣相層析質譜儀法鑑定結果確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，復於查獲後移送檢察官訊問時經其同意採集毛髮送驗，經法務部調查局以氣相層析質譜法鑑定結果確呈甲基安非他命陽性反應、海洛因代謝物陽性反應，分別有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104 年6 月4 日濫用藥物檢驗報告、臺灣士林地方法院檢察署104 年5 月25日鑑定許可書、法務部調查局受理毛髮毒品鑑定送驗表、法務部調查局104 年6 月30日調科壹字第00000000000 號鑑定書等在卷可稽（見第1534號毒偵卷第35、6 頁、第1146號毒偵卷第96至98頁），足徵被告於上開時、地，各別施用第一級、第二級毒品之犯行洵堪認定。

二、被告於原審雖辯稱：係同時施用第一級、第二級毒品云云，惟依據Clarke's Isolationand Identification of Drugs第3 版記戴，施用海洛因24小時內，約有施用劑量之80% 經尿液排出. . . ；口服甲基安非他命後快速吸收，約有施用劑量之70% 在24小時內經尿液排出，一般於尿液中可檢出之最大時限，甲基安非他命1-5 天。另依據Kintz 等人2006年回顧文獻之Table1說明，毛髮檢驗可驗出施用毒品者曾濫用之毒品種類，而可檢出殘留毒品之時間，可由1 個月至數年之久，分別有行政院衛生署管制藥品管理局（102 年7 月23日更名為衛生福利部食品藥物管理署）97年12月31日管檢字第0000000000號函、96年5 月18日管檢字第0000000000號可憑（見原審卷第70頁及反面、第74至75頁）。被告為警查獲後所採集之尿液經鑑定結果僅呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而無海洛因之陽性反應，復於查獲後移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官訊問時經採集其毛髮檢驗確實檢出甲基安非他命及海洛因代謝物陽性反應，由上開資料顯示，被告不可能同時施用第一級、第二級毒品，應可認定。又被告於本院審理時已供明：「我在採尿前四、五天有施用甲基安非他命；採集毛髮前三、四個月，有施用海洛因」等情（見本院卷105 頁）核與事實相符應較可信。至被告於本院審理時另辯稱：採集毛髮前已自行在外面勒戒毒癮，毛髮上是之前施用第一級毒品的反應云云，但迄未提出可供查證之具體資料，縱被告所述之情事為真，然亦非自動向行政院衛生福利部指定之醫療機構請求治療，或由檢察官審酌個案情形，依毒品危害防制條例第24條第1 項規定為附命完成戒癮治療，尚難為被告有利之認定；況被告所謂已於採集毛髮前自行勒戒毒癮，卻又犯本件施用第二級毒品犯行，其一面戒癮，一面施用毒品，實有違常情，所辯採集毛髮前已自行戒癮乙節，要難遽予採信。

三、依毒品危害防制條例修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，有最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議意旨可資參照。本件被告有如犯罪事實欄所載施用毒品之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表、本院96年度上訴字第5066號判決、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官96年度毒偵字第9883號聲請簡易判決處刑書等在卷可稽（見原審卷第56至59頁），其於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內多次再犯施用毒品案件，分別經依法追訴處罰，是縱其本次再度施用毒品之時間，在初犯強制戒治執行完畢釋放5 年以後，亦已不合於「5 年後再犯」之規定，自應依毒品危害防制條例第10條規定追訴、處罰。從而，本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。

四、論罪科刑：

㈠按海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一級、第二級毒品，核被告所為係犯同條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪、同條第2 項施用第二級毒品罪，其持有海洛因、甲基安非他命分別係供自己施用，應均為高度之施用毒品犯行所吸收，不另論罪。被告所犯上開2 罪間，犯意各別、罪名互異，應分論併罰。

㈡被告於95年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣板橋地方法院以95年度訴字第2563號判決處有期徒刑3 年2 月，併科罰金新臺幣10萬元，先後經本院、最高法院以96年度上訴字第4184號、97年度台上字第1333號判決駁回上訴確定；又因轉讓毒品案件，經臺灣板橋地方法院以96年度訴字第2360號判決處有期徒刑1 年4 月，減為有期徒刑8 月，嗣經本院以99年度上更㈠字第115 號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑1 年2 月，減為有期徒刑7 月，並經最高法院以99年度台上字第5203號判決駁回上訴確定；復因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以96年度訴字第858 號判決判處有期徒刑10月、10月，應執行有期徒刑1 年4 月，嗣經本院以96年度上訴字第5066號判決撤銷原判決，仍判處有期徒刑10月、10月，應執行有期徒刑1 年4 月確定；另因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以96年度易字第458 號判決處有期徒刑5 月、4 月，應執行有期徒刑8 月確定；再因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以97年度簡字第1254號判決處有期徒刑6月，減為有期徒刑3 月確定，上開各罪，嗣經本院以100 年度聲字第878 號裁定定應執行刑為有期徒刑5 年8 月確定；被告再因妨害公務案件，經臺灣臺東地方法院以97年度易字第294 號判決處有期徒刑3 月、3 月，應執行有期徒刑5 月確定；上述二執行刑經接續執行，先後於102 年4 月12日、102 年9 月12日縮刑期滿執行完畢（經接續執行前揭罰金易服勞役而於102 年12月9 日出監），有上開前案紀錄表、臺灣臺東地方法院檢察署檢察官100 年執更助丁字第41號、98年執丁字第57之2 號執行指揮書等可參（見原審卷第79、80頁），其於上開有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

五、原審認被告罪證明確，據予論科，固非無見。惟查，被告並非同時施用一級、第二級毒品，已如前述，原審未予詳察，遽依被告所辯係同時施用第一級、第二級毒品，並據以認定其所犯施用第一級毒品、第二級毒品，係一行為觸犯數罪名，應依想像競合規定，從一重論以施用第一級毒品罪，其認事用法，顯有違誤。被告上訴否認施用第一級毒品云云，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告除如上構成累犯之前科紀錄外，另有違反麻醉藥品管理條例、違反肅清煙毒條例及竊盜等犯行，有上開前案紀錄表可佐，素行不端，而其施用毒品結果足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之毒品，戕害一己之身體健康，尚未危及他人，又被告犯罪後矢口否認犯行，並以友人提供安眠藥物、鎮靜劑服用為辯，經原審函查其所指藥物並無造成甲基安非他命、海洛因之偽陽性反應，有國防醫學院三軍總醫院104 年11月27日院三醫勤字第0000000000號函所檢附藥品資料、藥物濫用說明表、原審104 年12月24日公務電話紀錄2 紙及該醫院所傳真資料為憑（見原審卷第89至95、104 至109 頁），直至本院審理時終坦承犯行，兼衡其自陳高中肄業之智識程度，擔任廟公之工作及已無親人之經濟及家庭狀況等一切情狀（見原審卷第213 頁反面），量處如主文第二項所示之刑，並定應執行刑有期徒刑1 年2 月。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官何俊英到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。