臺灣高等法院96年度上訴字第5066號

台灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第5066號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣板橋地方法院九十六年度訴字第八五八號，中華民國九十六年十月五日第一審判決｛起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度毒偵字第六七四號（原判決誤繕為第一三四四號）；併辦案號：九十六年度毒偵字第二三六二號｝，提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因煙毒案件，經台灣台北地方法院（下稱台北地院）判處有期徒刑二年十月確定，嗣假釋出監後又再犯罪，經撤銷假釋執行殘刑，併與台灣士林地方法院（下稱士林地院）以八十九年度易字第一０五八號判決有期徒刑六月確定之竊盜案件，及同法院以九十年度訴字第五十一號判決有期徒刑三年確定之重傷害案件，至民國九十四年十月十六日縮刑期滿執行完畢。又曾因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品傾向，由台灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢）依士林地院九十年度毒聲字第一二五八號裁定執行強制戒治，復依士林地院九十一年度毒聲字第五三九號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於九十一年九月二十八日保護管束期滿執行完畢，並由士林地檢九十一年度戒毒偵字第一０二號為不起訴處分確定在案。

二、詎甲○○竟仍分別基於混合施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於上開強制戒治執行完畢釋放後五年內之九十五年十二月十三日及九十六年一月九日，在台北市○○○路等處，將海洛因及甲基安非他命混合藉玻璃球加熱吸食之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命計二次。初於九十五年十二月十三日晚上十一時十分許，為警持搜索票搜索台北縣三重市○○路一０九號三樓其居處時，經其同意採尿鑑驗而查知；嗣於九十六年一月十日下午三時二十五分許，復經警在上址查獲，並扣得其施用後尚持有之第一級毒品海洛因一包（淨重０點四七公克）、第二級毒品甲基安非他命六包（合計淨重五十五點七七公克），及其所有之施用工具吸食器二組（內有殘留之第二級毒品甲基安非他命）。

三、案經台北市政府警察局文山第一分局及台北縣政府警察局中和分局分別報請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送原審併案審理。

理由

一、上訴人即被告甲○○經本院合法傳喚雖未於最後審理期日到場陳述，惟據其於本院準備程序及第一次審理期日之陳述，其僅坦承有於九十六年一月九日將海洛因及甲基安非他命混合施用，然辯稱其於九十五年十二月十三日僅有施用甲基安非他命云云。

二、經查：

㈠被告於九十五年十二月十三日及九十六年一月九日，均係將海洛因及甲基安非他命混合而同時施用之犯罪事實，業據被告於原審坦承不諱（見原審卷第八八、一四二頁）。

㈡被告於九十五年十二月十三日晚上十一時十分許及九十六年一月十日下午三時二十五分許，二次為警查獲後所採集之尿液檢體，經台北縣政府警察局中和分局及台北市政府警察局文山第一分局分別送請台灣檢驗科技股份有限公司及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司經初步與確認檢驗結果，均呈現「嗎啡（海洛因代謝後尿液檢出成份）及甲基安非他命陽性反應」，有台灣檢驗科技股份有限公司九十六年一月九日濫用藥物尿液檢驗報告及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司九十六年一月二十四日濫用藥物檢驗報告各一件在卷可憑（見第二三六二號偵查卷第七頁、第六七四號偵查卷第七九頁）。

㈢被告於九十六年一月十日為警查獲時，經警扣得之粉末一包、結晶體六包及吸食器二組均為被告所有，已據被告於警詢時陳明（見第六七四號偵查卷第二一頁）。該等粉末、結晶體及吸食器經送法務部調查局鑑定結果，該包粉末確含有海洛因成分（淨重０點四七公克，空包裝重０點三三公克），結晶體六包則含有甲基安非他命成分（合計淨重五五點七七公克，空包裝總重二點七０公克），至於吸食器二組亦均發現有甲基安非他命成分殘留，有法務部調查局九十六年二月九日調科壹字第09623011060號、九十七年一月二十九日調科壹字第09700040280號鑑定書（見本院卷第四四、六六頁）附卷足佐，並有該包粉末、結晶體六包及吸食器二組扣案可稽。

㈣被告前曾因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品傾向，由士林地檢依士林地院九十年度毒聲字第一二五八號裁定執行強制戒治，復依士林地院九十一年度毒聲字第五三九號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於九十一年九月二十八日保護管束期滿執行完畢，並由士林地檢九十一年度戒毒偵字第一０二號為不起訴處分確定，有卷附本院被告前案紀錄表可憑。

㈤綜上，被告於原審自白其於九十五年十二月十三日及九十六年一月九日二度同時施用海洛因及甲基安非他命等情，核與事實相符，自堪採信。被告在本院所為翻異之詞，應係有意延滯訴訟之詞，不足憑採。被告於施用毒品案件經強制戒治執行完畢釋放後五年以內，二度故意再犯施用第一級及第二級毒品之犯行，事證明確，堪予認定，應依法論科。

三、原審據以論科，固非無見。

㈠惟查：①甲基安非他命與安非他命，雖均經毒品危害防制條例第二條同列為第二級毒品，但該條附表將安非他命及甲基安非他命分別列載，足見二者並不相同。而扣案六包結晶體經檢驗結果有甲基安非他命成分、合計淨重五十五點七七公克，已如上述，原判決將之誤為安非他命、合計淨重五十五點六公克，顯有未洽；②本件包裝毒品之塑膠袋僅係保護毒品避免受潮、散失，並非與毒品不可析離之物，此由原鑑定機關將扣案毒品及包裝分別計重可得知，原判決誤將包裝之塑膠袋併沒收銷燬，已非適法；③扣案吸食器二組為被告所有供施用毒品之工具，且如上開鑑定結果所示，尚有甲基安非他命殘留其內而未能析離，依法自應宣告沒收銷燬，原判決漏未諭知，亦有違誤。

㈡被告上訴意旨，雖主張①本件應屬接續犯或集合犯；②其因出外工作，並未接獲原審開庭通知致遭通緝，請仍依中華民國九十六年罪犯減刑條例（下稱減刑條例）予以減刑云云。然查：①所謂接續犯者，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始論為包括一罪之接續犯（最高法院八十六年台上字第三二九五號判例意旨參照）；另就集合犯之觀念而言，若該犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於該罪之犯意，在密切接近之一定時間及空間內複次實行之該特定構成要件行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等具有職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪，均屬包括一罪之集合犯概念（最高法院九十五年度台上字第四五三六號、第四六八六號、第五三一五號判決意旨參照）。查被告先後於九十五年十二月十三日及九十六年一月九日施用毒品之犯行，其間相隔二十餘日，並非於同時同地或密切接近之時、地所實施，而係分別實施之行為，且各次施用行為均係為滿足該次之毒癮，於滿足毒癮後，該次行為即已完成；矧其於九十五年十二月十三日施用毒品之犯行，已於當日經採尿鑑驗而為警查悉，顯與其於九十六年一月九日施用毒品之犯行具有個別獨立性。是依一般社會健全觀念，在時間差距上，已可分開而論，在刑法評價上，自不應視為數個舉動之接續施行而合為包括之一行為予以評價，並非屬接續犯。另毒品危害防制條例第十條施用毒品罪，其構成要件性質上並不必然具有反覆、延續實行之特徵，而行為人施用毒品之行為型態，並不如經營特定業務般，必須於在密切接近之一定時間及空間內複次從事該特定構成要件行為，是亦難認為係屬集合犯，而論以包括一罪。②被告前因本案經原審法院於九十六年五月三十日通緝，於同年八月二日緝獲，有台灣板橋地方法院九十六年板院輔刑強科緝字第四三八號通緝書、台北市政府警察局內湖分局九十六年八月二日北市警內分刑字第A0000000號刑事案件報告單各一份在卷可參（見原審卷第八一頁、九十六年度他字第二０四號卷第二頁）。被告在減刑條例九十六年七月十六日施行之前經通緝，而於九十六年十二月三十一日前遭緝獲，依減刑條例第五條之規定，自不得減刑。從而，被告上訴意旨所執各節，均非可採。然原判決既有上述可議，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。

四、查海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款明定之第一級毒品及第二級毒品。是核被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、同條第二項之施用第二級毒品罪。被告施用前後及施用時持有第一、二級毒品之低度行為應被其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一施用行為同時吸食第一、二級毒品而觸犯上開二罪名，為想像競合犯，依刑法第五十五條規定，應從較重之施用第一級毒品罪處斷；公訴人認被告所犯上開二罪名應分論併罰，尚有誤會。又被告先後於九十五年十二月十三日及九十六年一月九日二度施用毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

五、查被告前因煙毒案件，經台北地院判處有期徒刑二年十月確定，嗣假釋出監後又再犯罪，經撤銷假釋執行殘刑，併與士林地院以八十九年度易字第一０五八號判決有期徒刑六月確定之竊盜案件，及同法院以九十年度訴字第五十一號判決有期徒刑三年確定之重傷害案件，至九十四年十月十六日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。被告於上開有期徒刑執行完畢後五年內，故意二度再犯本件有期徒刑以上之二罪，依刑法第四十七條第一項規定，均應論以累犯，並加重其刑。爰審酌被告曾因施用毒品犯行執行強制戒治程序，仍不知警惕，復二度再施用毒品，顯無改過之意，惟其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，犯後於原審訊問時已坦承全部犯行等犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。至於被告犯罪時間雖在九十六年四月二十四日之前，惟在原審審理中係經通緝到案，有如前述，是依減刑條例第五條規定，不得依該條例減刑，併予說明。

六、扣案之海洛因一包（淨重０點四七公克）為第一級毒品，甲基安非他命六包（合計淨重五五點七七公克）及吸食器二組內所殘留無法析離之甲基安非他命均為第二級毒品，自應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬。至於包裝前開毒品之塑膠袋共七只係為保持被告所持有之毒品避免受潮之用，乃屬供犯罪所用之物，且為被告所有，已據被告於警詢時供述在案，有如上述，均應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。

七、公訴意旨雖以被告在偵查中之自白為據，認被告施用毒品之時間係自九十五年間起至九十六年一月九日止反覆為之，惟查除事實欄所載於九十五年十二月十三日及九十六年一月九日二度同時施用海洛因及甲基安非他命之犯行外，餘均查無其他證據可資佐證。惟檢察官既以其餘部分與上開認定有罪部分係反覆為之，為實質上一罪，故不另為無罪之諭知。

八、台灣板橋地方法院檢察署九十六年度毒偵字第二三六二號移送原審併辦部分，即被告於九十五年十二月十三日之犯行部分，核原係在起訴範圍之內，法院自得予以審理。至於同檢察署九十六年度毒偵字第四０三八號移送原審併辦部分，係指被告在九十六年一月二十三日前為警採尿前回溯九十六小時內又有施用安非他命犯行部分，核與被告本件第二次被查獲時已相去十餘日，且不符接續犯之要件，尚無從併辦，應退由檢察官另行依法處理，附此敘明。

九、被告經合法傳喚，無正當理由未於最後審理期日到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十五條、第四十七條第一項、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官游明仁到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1、2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。