臺灣高等法院105年度抗字第1254號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　 105年度抗字第1254號

抗告人

即受判決人

蔡真真

選任辯護人

黃仕翰律師

　　　　　　游弘誠律師

　　　　　　呂紹宏律師

上列抗告人即受判決人因聲請再審案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國105年9月26日裁定（105年度聲再字第25 號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、抗告意旨略以：由聲證1 「被害人錢瑩錡之福匯公司開戶申請表」、聲證2 「福匯公司產品披露聲明書」可知，被害人是自行評估後，向抗告人即受判決人蔡真真表示想要購買本件金融商品並自行匯款，抗告人只是協助被害人將申請表寄給CIM公司。依被害人於申請表上，填載其有長達14 年之證券投資及7年期貨投資等經驗，且1年內以每季10次之平均頻率，在相關市場執行過金額巨大的交易等情，足見被害人並非無投資經驗之人，對於高達22萬美元之金融商品，當有評估風險、自由選擇之能力，要難認為僅因抗告人片面分享投資經驗，即謂抗告人於簽約之際有何施用詐術之行為，抗告人說明縱未詳盡，亦難認為詐欺之手段。又據聲證2 之記載：帳戶淨值低於保證金所要求，若導致淨值不足以維持時，將有追加保證金等進行。則被害人閱讀該免責聲明時，已充分瞭解投資本有一定之風險，縱使金融商品載有保證獲利，亦僅是商品販售者透過補償制度補償投資者所投入之金錢，此與投資金融商品全無風險無關。再依聲證3、4「福匯公司交易平台介紹」及聲證8 「福匯公司之回函」可知，被害人得自行操作商品投資，非如被害人所陳無法自己操作，是被害人此部分證述顯屬不實，故本案由投資人自行或由他人代為操作，確實是依約定進行，該盈虧均與抗告人無涉。綜上所述，投資本有一定風險，並非穩賺不賠，此為一般大眾所知之事，亦為被害人所明知，即令抗告人有向被害人保證獲利、到期一定可以取回本金，尚難認抗告人此舉有何虛構事實施用詐術以致被害人陷於錯誤可言，原事實審判決未能審酌上情，實有再啟再審之必要云云。

二、按刑事訴訟法關於再審規定，已於民國104年2 月4日修正公布，將第420 條第1項第6款之再審事由，修正為有罪判決確定後，「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，為受判決人之利益，得聲請再審；同條第3 項規定：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」。依修正後規定，所謂發現之新事實或新證據，雖不以該證據於事實審法院判決前業已存在為限，即判決確定後始存在或成立之事實、證據，亦無不可，然仍以該事實、證據未經法院調查斟酌，且就事實、證據本身單獨或綜合判斷觀察，認為足以動搖原有罪之確定判決，使受判決人受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為必要。倘未具備上開要件，即不能據為聲請再審之原因。（最高法院105年度台抗字第791號裁判意旨參照）

三、經查：原確定判決綜合抗告人之供述，以及被害人及證人謝佳惠之證述，與卷附抗告人交予被害人之名片，其上印有「CIM」（即克萊美斯公司） 字樣，職稱為「資深經理」，且於聲請人名字下方印有「CFP」（即理財規劃師）及「FChFP」（即特許財務規劃師）字樣、抗告人寄予被害人之電子郵件署名下方，註記「特許財務規劃師FChFP 」、「中國財務規劃師CFP 」等文字、被害人簽署之「年度保本暨保證獲利20% 計畫」單等證據資料，認抗告人無理財專業證照，仍對被害人以克萊美斯公司資深經理及財務規劃師自居，藉以取信被害人，進而利用與被害人為高中同學之特殊信賴關係，誘使被害人投資「年度保本暨保證獲利20% 計畫」（即保證如投資人投資3,000 元美金以上，於保本期間內不提領原始本金，1年期間屆至後仍可保有投資本金且保證獲利20%），嗣於系爭計畫到期前，抗告人告知被害人上開投資金額已全數虧空，且開始避不見面，而認抗告人確有施行詐術之行為，並說明本投資計畫係由抗告人出面引介，且抗告人自承任職於克萊美斯公司，克萊美斯公司為福匯公司之經紀商，可取得介紹費及佣金，是抗告人自屬有利可圖，其有詐欺之主觀犯意，抗告人固未經手投資款項，亦無從阻卻其詐欺取財犯行之成立，已在判決內說明其就案內所有證據本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，合先敘明（見原確定判決理由二㈡至㈣）。

㈠關於抗告人提出之聲證1 「被害人錢瑩錡之福匯公司開戶申請表」，以證明被害人有投資經驗，難認抗告人片面或未盡明確分享投資經驗，即謂抗告人於簽約之際有何施用詐術之行為部分，原裁定業已敘明：被害人雖於聲證1 「福匯公司開戶申請表」上，勾選其有證券投資之經驗、有期貨投資之經驗及於過去12個月內，以每季度10次的平均頻率，在相關市場執行過金額巨大交易，然上開申請表亦未顯示被害人前有何投資「保本暨保證獲利計畫」之經驗。再者，任何金融商品之投資固均有風險，惟此需藉由資訊之充分揭露，使投資人評估是否投入資金，此乃一般人所應有之認識，抗告人更應知曉此情，抗告人於向被害人介紹上開「年度保本暨保證獲利20 %計畫」時，對被害人訛稱其有理財專業，且未向被害人如實說明投資標的、獲利高低暨投資風險，甚而向被害人佯稱該投資計畫並無任何風險，嗣又無法依約使被害人保有投資本金，堪認抗告人確有施用詐術使被害人陷於錯誤之事實（見原裁定理由三㈡）。況被害人有無投資經驗，與抗告人有無對被害人施用詐術，亦無必然關聯。抗告人所提上開證據，並不足以證明抗告人僅係分享投資經驗，係被害人自行評估決定投資並無「足以動搖原有罪之確定判決」之情形，而與刑事訴訟法第420條第1項第6款所定得聲請再審之事由有間。

㈡關於抗告人另提出聲證2 「福匯公司產品披露聲明書」，以證明被害人既已閱讀該免責聲明，即充分瞭解投資風險，縱該金融商品載有保證獲利，亦僅是商品販售者透過補償制度補償投資者所投入之金錢，此與投資金融商品全無風險無關乙節，原裁定就此部分亦已說明：上開產品披露聲明係於105年6月所更新，然被害人於100年4月間投資該「年度保本暨保證獲利20% 計畫」時，是否亦曾閱覽該份產品披露書，實非無疑，再者，該份產品披露書雖載明「保證金要求」，然細繹其上所載保證金要求為「如果帳戶淨值跌至低於保證金要求水平，FXCM（即福匯公司）將觸發平掉部分倉位的指令。當持倉已被過度槓杆或交易產生損失以致帳戶淨值不足以維持現有之開倉部位時，將導致追加保證金，及持倉部分必須被強制平倉」，並非指「年度保本暨保證獲利20% 計畫」有何無從保本暨保證獲利20% 之風險，自難執此逕謂抗告人前向被害人佯稱該投資計畫無任何風險之舉並無施用詐術使被害人陷於錯誤之情（見原裁定理由三㈡）。且金融商品保證獲利，對投資人而言即無風險，抗告人將投資人之風險與金融商品販售者之風險混為一談，自無可取。聲請人所提上開證據，亦無「足以動搖原有罪之確定判決」之情形，難認與刑事訴訟法第420條第1項第6款所定得聲請再審之事由相合。

㈢關於抗告人提出聲證3、4「福匯公司交易平台介紹」及聲證8「福匯公司之回函」，以證明被害人得自行操作商品投資，而被害人此部分證述顯屬不實，故本案由投資人自行或由他人代為操作，確實是依約定進行，該盈虧均與抗告人無涉部分，原確定判決理由二之㈧已敘明其認定被害人錢瑩錡、謝佳惠均未自行操作福匯公司之交易平台之理由。原裁定理由復敘明：抗告人曾告知投資人不能參與操作，僅得上網觀看盈虧乙情，業據被害人與證人謝佳惠證述明確，又衡情苟非抗告人曾向被害人表示不得自行持福匯公司交易平台之帳號、密碼操作，當被害人見其投資虧損日益嚴重時，豈有任憑其惡化而不登入福匯公司交易平台之帳號、密碼自行操作該金融商品之理，堪認被害人、證人謝佳惠上開證述應屬實在，抗告人確有向被害人、證人謝佳惠表示勿自行登入福匯公司操作投資至為明確。是縱聲證3、4「福匯公司交易平台介紹」、聲證8「福匯公司之回函」足以證明該金融產品確屬實在，且被害人得登入福匯公司交易平台之帳號、密碼操作商品投資，亦無礙於抗告人向被害人佯稱該投資計畫係保本且保證獲利20%，復告知被害人不得自行登入福匯公司操作投資等行為，已構成詐欺取財罪責之事實之認定（見原裁定理由三㈢）。準此，聲請人所提前揭證據，並無「足以動搖原有罪之確定判決」之情形，而與刑事訴訟法第420條第1項第6款所定得聲請再審之事由未合。至於抗告人另執原確定判決就上開聲證3、4有漏未審酌乙節，惟按不得上訴於第三審法院之案件，除刑事訴訟法第420條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審，刑事訴訟法第421條定有明文，然此係指該案件屬刑事訴訟法第376條所列不得上訴於第三審法院之案件，且經合法上訴而於「第二審確定」之情形，若該案件經第一審為罪刑之判決，提起上訴後，經第二審以程序不合駁回上訴，亦不能因第一審之罪刑判決尚有漏未審酌之證據而聲請再審（最高法院26年度決議(二)意旨參照）。查，本件抗告人所涉違反期貨交易法案件，經原審以103年度訴字第126號判決，判處有期徒刑2年後，其不服提起上訴，經本院105年度金上訴字第21號判決，以其上訴未提出具體理由，不合法律上程式為由駁回上訴，復經最高法院105年度台上字第1800號判決，以不得上訴第三審為由駁回上訴確定在案，有前開判決書、本院被告前案紀錄表可憑，按上說明，本件並非經「合法上訴」而於「第二審確定」之有罪判決，是抗告人自不得依刑事訴訟法第421條規定，以足生影響於判決之重要證據漏未審酌為由，就第一審有罪確定判決提起再審，執此，抗告人就此部分據以聲請再審，於法未合，併此敘明。

四、綜上所述，原裁定業已說明本件抗告人聲請再審所提出之各項證據資料，何以與刑事訴訟法第420條第1 項第6款所指新事實或新證據不合之理由綦詳，詳如前述，核其論斷，於法尚無不合。抗告意旨並未依據卷內資料具體指摘原裁定究有如何違法或不當之情形，仍執其在原審聲請再審之理由，對於原裁定已詳為說明之事項，任憑己意，泛指原裁定不當，其抗告自難認為有理由，應予駁回。又本件抗告既經駁回，則抗告人聲請停止刑罰之執行，亦失所附麗，應併予駁回，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

刑事第二十一庭審判長法 官 楊智勝