臺灣高等法院105年度聲再字第36號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　 105年度聲再字第36號

再審聲請人

即受判決人

鍾文智

代理人

林文鵬律師

上列聲請人因證券交易法案件，對於本院103 年度金上重訴字第16號，中華民國103 年11月19日第二審確定判決（臺灣臺北地方法院102 年度金重訴字第19號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101 年度偵字第11569 號、102 年度偵字第8460號），聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：聲請人即受判決人鍾文智提出中國文化大學法律學系專任副教授戴銘昇所出具之「關於臺灣存託憑證法律位階之法律意見」、郭土木教授所出具關於臺灣存託憑證性質認定之法律分析意見及立法委員高志鵬、羅明才、余天所出具之函文主張臺灣存託憑證非屬財政部76年臺財政（二）字第900 號函之外國有價證券，而主管機關迄今無函文將其核定為證券交易法之有價證券，故其於99年間交易聯環TDR （交易代號為911610）時，臺灣存託憑證並無證券交易法之適用，依罪刑法定主義，本案應為無罪判決，爰依刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款，聲請開啟再審程序云云。

二、按刑事訴訟法第420 條業於104 年2 月4 日經總統以華總一義字第00000000000 號修正公佈，並於104 年2 月6 日施行，修正後之刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款規定：「有罪之判決確定後，有下列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審：六、因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。」又同條第3 項規定：「第一項第六款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」是現行法所規定之新事實或新證據，固不以具備限於事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發現之「新規性（嶄新性）」，惟仍應具備顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「確實性（顯然性）」要件，故是否准予再審，法院仍應依法判斷是否具備有該證據可認為確實足以動搖原確定判決而對受判決人為有利之判決之「確實性（顯然性）」特性。而所謂「確實」之新證據，係指其證據本身在客觀上可認為真實，毋須經過調查，經「單獨或與先前之證據綜合判斷」，認足以動搖原判決，使受判決人得受有利之裁判者而言，若在客觀上就其之真實性如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」涵義不符，自難採為聲請再審之理由（最高法院101 年度台抗字第905 號裁定意旨參照）。

三、經查：

（一）聲請人主張臺灣存託憑證非屬財政部76年臺財政（二）字第900 號函之外國有價證券，而主管機關迄今無函文將其核定為證券交易法之有價證券，故其於99年間交易聯環TDR （交易代號為911610）時，臺灣存託憑證並無證券交易法之適用云云。惟民國77年1 月29日修正之證券交易法第6 條第1 項規定「本法所稱有價證券，謂政府債券及公開募集、發行之公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券。」，同法第22條第1 項規定：「有價證券之募集與發行，除政府債券或經財政部核定之其他有價證券外，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之；其處理準則由主管機關定之。」，亦即77年1 月29日修正之證券交易法第22條第1 項後段授權主管機關就有價證券之募集及發行訂定處理準則規範之。證券交易法第6 條第1 項所規定經主管機關核定之其他有價證券，並未明定主管機關核定之法定程式，故主管機關對其他有價證券之核定方式除得以函文之方式核定外，自亦得以訂立屬法律授權命令性質之處理準則之方式予以核定，況相較於以函文核定方式，以訂立處理準則之方式加以核定更為嚴謹。依據民國81年6 月20日財政部證券管理委員會（81）台財證（一）字第01327 號令訂定發布「募集與發行台灣存託憑證處理準則」（該處理準則於85年2 月6 日修正名稱為「外國發行人募集與發行有價證券處理準則」）第1 條即規定「本準則依證券交易法第二十二條第一項規定訂定之。」，同準則第2 條規定「凡有價證券已在其所屬國證券交易所上市之外國公司，得申請募集與發行臺灣存託憑證，並應依本準則規定辦理。」，同準則第7 條第1 項前段亦規定「外國公司委託存託銀行募集與發行存託憑證，應檢具申請書（如附表）及左列文件，申請財政部證券管理委員會（以下簡稱本會）核准後，始得為之。」，由上可知，早於81年6 月20日當時證券交易法之主管機關財政部證券管理委員會即依77年1 月29日修正之證券交易法之授權訂定「募集與發行台灣存託憑證處理準則」，並以前揭處理準則核定臺灣存託憑證為證券交易法之有價證券，由主管機關監督管理，故臺灣存託憑證自係證券交易法第6條第1 項規定之「經主管機關核定之其他有價證券」。聲請人援引財政部76年臺財政（二）字第900 號函說明臺灣存託憑證並未經主管機關核定為有價證券，顯有錯誤，其前揭主張自無可採。

（二）至聲請人所提出戴銘昇副教授及郭土木教授之法律意見，主張聲請人行為時臺灣存託憑證並非屬證券交易法之有價證券，惟觀之戴銘昇副教授之法律意見，其主張臺灣存託憑證係依我國法發行，並非外國有價證券，當不可能為財政部76年臺財政（二）字第900 號函所稱之「外國之其他具有投資性質之有價證券」之範圍內，故前揭財政部76年臺財政（二）字第900 號函無法作為臺灣存託憑證已經主管機關行使核定權之依據等語（見本院卷第8 、9 頁），本院亦認同此法律見解，惟戴銘昇副教授依據前揭見解及證券交易法未列舉臺灣存託憑證為有價證券，進而推導出臺灣存託憑證非屬我國證券交易法上之有價證券之結論，係忽略臺灣存託憑證業經主管機關於81年間以「募集與發行台灣存託憑證處理準則」核定為有價證券，故其此部分法律見解有待商榷。又觀之郭土木教授出具之法律分析意見，其主張臺灣存託憑證為在我國境內發行之另一種獨立存在金融商品，尚非屬財政部76年臺財政（二）字第900號函核定之外國有價證券，亦未經主管機關依證券交易法第6 條第1 項規定正式核定過，非屬證券交易法之有價證券之範圍等語（見本院卷第198 頁），其中臺灣存託憑證為在我國境內發行之另一種獨立存在金融商品，尚非屬財政部76年臺財政（二）字第900 號函核定之外國有價證券等情，亦為本院所採之見解，惟郭土木教授亦忽略臺灣存託憑證已經主管機關以訂定「募集與發行台灣存託憑證處理準則」之方式核定為有價證券，其認臺灣存託憑證非證券交易法之有價證券乙節，容有誤解，況郭土木教授亦曾於其著作中認定臺灣存託憑證為經主管機關核定之其他有價證券（見郭土木，證券交易法論著選輯，98年9 月14日，第14頁，本院卷第259 頁），顯見郭土木教授對臺灣存託憑證是否屬經主管機關核定之其他有價證券之見解亦有前後不一致之情形。綜上，臺灣存託憑證業於81年間經主管機關核定為有價證券，是上開聲請人所提出之前揭學者法律意見尚不足動搖原判決，欠缺確實性，難認符合刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款之再審要件。

（三）聲請人另主張因臺灣存託憑證無證券交易法之適用，乃增訂證券交易法165 條之2 之規定，故臺灣存託憑證於該條增定後始有證券交易法之適用云云，並提出之前揭立法委員書函及郭土木授授之前揭法律分析意見為證。然證券交易法第165 條之2 之立法理由為：「一、本條新增。二、考量修正條文第165 條之1 以外之外國公司所發行股票或表彰股票之有價證券已在國外證券交易所交易者或符合主管機關所定條件之外國金融機構分支機構及外國公司之從屬公司（例如行政院金融監督管理委員會96年6 月1 日金管證一字第00000000000 號函對於外國金融機構之分支機構及外國公司之從屬公司所定之相關資格條件），因其已受外國證券主管機關相當之監理，即『第二上市櫃外國公司有價證券』於國外募集、發行及買賣之行為尚無必要準用本法之相關規定，僅就其有價證券於中華民國募集、發行及買賣之行為，除主管機關另有規定外（例如外國公司據以組織登記之外國法律，對保障投資人較有利者，得適用其母國法律），準用本法相關條文規定為管理、監督，並逐一列出其準用之條文。」可知證券交易法第165 條之2 增訂之目的係因第二上市櫃外國公司有價證券於國外募集、發行及買賣之行為尚無必要準用我國證券交易法之相關規定，僅就其有價證券於我國募集、發行及買賣之行為，除主管機關另有規定外，準用我國證券交易法相關條文規定為管理、監督。依被告行為時應適用之99年5 月19日修正之「外國發行人募集與發行有價證券處理準則」第3條第2 款、第3 款、第7 款之規定：「二、第一上市（櫃）公司：指外國發行人所發行之股票首次經臺灣證券交易所股份有限公司（以下簡稱證券交易所）或財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（以下簡稱證券櫃檯買賣中心）同意上市或上櫃買賣時，其股票未在海外證券市場掛牌交易者。三、第二上市（櫃）公司：指外國發行人所發行之股票或表彰股票之有價證券已在經核定之海外證券市場掛牌交易，且其有價證券經證券交易所或證券櫃檯買賣中心同意上市或上櫃買賣者。……七、臺灣存託憑證：指存託機構在國內所發行表彰存放於保管機構之外國發行人有價證券之憑證。」，而聲請人所提出郭土木教授所出具之法律分析意見第3 頁亦載明：「第二上市櫃係指股票已在外國證券交易所或證券市場上市櫃之外國發行人，申請其發行之股票或表彰股票之有價證券在我國證券交易所或櫃檯買賣中心上市櫃而言，該外國發行人所發行之股票或表彰股票之有價證券，已在經核訂之海外證券市場掛牌交易，且經我國證券交易所或證券市場上市或上櫃買賣，第二上市櫃股票應以已在其他證券交易所或證券市場上市之同種類股票或表彰股票之有價證券為限，其權利義務應與在其他證券交易所或證券市場發行同種類之股票或表彰股票之有價證券相同……。臺灣存託憑證係指外國發行人依據所屬國法律發行之記名股票，於申請上市櫃之存託憑證掛牌前，已經在主管機關核定之證券交易所或證券市場之一上市櫃者，而該發行人所發行股票經保管存放於與存託機構訂立保管契約或其他文件之保管機構，再由經主管機關許可得辦理存託憑證業務之存託機構在臺發行表彰該原股票之另一種憑證，其發行地與交易地皆在臺灣，已衍生成立一獨立之金融商品」等語，足認臺灣存託憑證並非第二上市櫃公司經證券交易所或證券櫃檯買賣中心同意上市或上櫃買賣之股票或有價證券，而證券交易法第165 條之2 既係在規範第二上市櫃外國公司有價證券於我國募集、發行及買賣之管理、監督，準用我國證券交易法相關條文之規定，自與臺灣存託憑證無關，聲請人所提出之前揭立委函文及郭土木教授之前揭法律分析意見自係誤解證券交易法第165 條之2 之規範對象及立法意旨，自無可採。

（四）綜上，本件聲請再審意旨所述及所提出之證據資料，核與刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款之規定不符，聲請人再審之聲請為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。