臺灣高等法院105年度聲再字第465號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　105年度聲再字第465號

再審聲請人

即受判決人

曾士霖

上列聲請人因違反毒品危害防制條例案件，對於本院於中華民國104年12月8 日以104年度上訴字第2242號所為第二審確定判決（第一審案號：臺灣臺北地方法院104年度訴字第112號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第23121號、第23152號），聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：

(一)原確定判決，並未實質判斷證人呂心怡、褚冠德二人就本件毒品買賣之標的、價金部分證述之齟齬，本件就販賣毒品之重要事項，並未合致：

1、關於本件毒品買賣之標的，證人呂心怡於一審審理時稱：「我記得跟他講2顆丸子跟2千的K他命...」、「（案發時褚冠德跟聲請人買K他命2千元的數量為何？）5公克，有時候是一大包，有時候是有分裝。（2千元分裝成幾包？）有時候是2包，有時候是3包。」；證人褚冠德則稱：「（你如何跟聲請人說你要買毒品的種類、數量？）我跟聲請人說我要買3包K他命及2顆搖頭丸」。當日究竟欲購買2千元或3包，二人說法並不一致。證人褚冠德所稱之「3包」，無法特定為某一特定數量或金額。原確定判決單憑褚冠德一人於偵查及審判中之證詞，認定案發當日證人二人欲向聲請人購買之毒品種類與數量，為3包愷他命與2顆搖頭丸，卻未細譯其與證人呂心怡二人證述之差異，委無可採。

2、證人呂心怡於民國104年6月4日證稱：「（聲請人把裝在小夾鏈袋的2顆搖頭丸給褚冠德及你觀看，是否是要向你們兜售？或是有別的意思？）沒什麼意思。」、「（警方到場發現車外的2包K他命，當晚你是否有經手過？）沒有。」稽之上述，聲請人交付搖頭丸予證人二人觀看，並非出於供渠等確認品質與數量之本意。此與聲請人於104年6月11日審判程序稱：「（你於偵訊時表示褚冠德有說，他等一下要在家裡吃K他命，因為你有在吃，你車上有，就拿K他命及搖頭丸給他看，你當時講的是否事實？）印象中我只有拿搖頭丸給他看，我是有拿出來K他命及搖頭丸，我只有拿搖頭丸給他們看，K他命我又收入口袋。」、「（你說K他命後來收入口袋的意思，是你有把K他命拿出來，只是後來收回去？）是，因為褚冠德問我說搖頭丸是什麼樣的種類，所以我拿給他們看。」、「（你當時為什麼會拿出K他命）因為K他命跟搖頭丸放在同一個口袋。」互核一致。然原確定判決竟略此未察，空言聲請人在車上提供毒品供二人驗貨，倘聲諸人實有令證人二人確認購買標的之意，何以未一同交付愷他命供渠等檢視？原確定判決之認定，顯屬率斷。

3、倘聲請人與證人二人案發當日係進行毒品交易，買受之一方即證人二人必定先詢問價金，才決定是否以賒帳方式為之，惟觀諸本案，二名證人皆能具體指出以往各次交易（聲諸人否認之）之金額，唯獨就案發當日購買金額，究竟是否確認？金額究竟多寡？從未明晰。且證人呂心怡證述：「（聲請人是否有跟你們提到要價大約多少？）好像有吧，我忘記了，都是褚冠德跟聲請人談的，（改稱）我忘記了」是其證詞顯難證明該日已談妥價格，詎原確定判決卻認定雙方已議定價格，證據取捨顯有偏頗。

4、本案遭查獲之時間點，即103年11月2日晚間11時許，係在二名證人所指稱之交易當下，數小時後證人褚冠德、呂心怡隨即製作第一次筆錄。然觀諸各該筆錄，就案發前購買之金額、次數、標的，二名證人皆詳細回答，惟就案發當日究竟價金為何並無記載，直至本件歷經三審確定，就當日價金有無確定，金額多少從未查明。參以毒品交易通常為整數金額，證人二人又主張案發前即曾多次向聲請人購買毒品，證人呂心怡於審判期日尚稱案發前一日向聲請人購買1千5百元毒品，倘案發當時確已完成議價，有豐富毒品購買經驗之證人二人，何以未能回答出簡單整數？益徵證人二人與聲請人當日並無毒品交易，雙方無從就價金等毒品交易之重要事項意思，達成合致。是縱認案發當日證人二人欲向聲請人購買毒品（聲請人否認），惟聲請人就買賣毒品之重要內容並無任何表示，故該筆交易自始無達成契約合致之可能（最高法院98年度台上字第2248號刑事判決參照），聲請人根本未著手於毒品之販賣。

(二)原確定判決並未審酌二位證人杜撰過往交易經驗之事實，對案發當日是否有毒品交易之影響：

1、證人呂心怡於審判時證稱：「（案發時到警局製作第一次筆錄前，是否有跟褚冠德討論筆錄要怎麼製作？）有。」、「（你們怎麼討論？）褚冠德講什麼，我就跟著講什麼。到警察局之後，我跟褚冠德有去抽煙，抽煙的時候旁邊沒有警察在，我們討論內容是褚冠德教我怎麼講，他教我講的內容就是第一次製作筆錄的內容，第一次筆錄的內容都是褚冠德教我怎麼講的。」、「（褚冠德教你的內容中，是否包括積欠聲請人多少錢，以及購買毒品的數量、次數、金額，還有在車內褚冠德與聲請人發生衝突的過程？）1萬2是褚冠德自己講的，我不知道，購買數量、次數及金額是褚冠德教我這樣講，發生衝突的過程我沒有看的很清楚，這部分褚冠德沒有教我怎麼講。」、「（提示他11221卷第16頁）中間有一段是手寫的部分，這部分是諸冠德教你講的，還是你親身見聞？）我沒看到，因為褚冠德都講我有跟他下去，但是我都沒有。…」。據上，證人呂心怡已坦承購買數量、次數及金額係受證人褚冠德之教唆，而於製作笫一次警詢筆錄時為虛偽陳述。所謂二人認識聲請人1個多月，向聲請人購買毒品之說法，全係證人呂心怡與褚冠德憑空捏造，毫無證據可恃。由是觀之，案發前證人二人與聲請人既從無毒品交易經驗，則案發當日倘於聯繫時無事先表示，如何確保能購得所需毒品？另觀扣案手機LINE通訊軟體翻拍畫面，案發當日證人褚冠德與聲請人相約見面之對話，未有任何暗示或異常，縱然證人呂心怡、褚冠德二人，皆表示與聲請人係為購買毒品而相約見面，亦無法排除該說法係證人褚冠德為脫免罪責而虛構，證人呂心怡則基於維護男友而配合。從而，渠等當日與聲請人相約碰面之原因，難認係為購買毒品。惟原確定判決空以不告不理原則，漏未審酌證人二人羅織證述對案發當日事實之影響，原確定判決之正確性，顯有疑義。

2、實則，聲請人先前因友人之介紹而認識證人褚冠德，並念在友人之情面而出借1萬餘元予證人褚冠德繳納房租，惟證人褚冠德尚未完全清償完畢。聲請人案發當晚赴約，原打算於見面閒聊之際，請求證人褚冠德償還剩餘款項，惟無強力催促證人褚冠德還債，過程中三人雖曾聊及聲請人當時自己施用之毒品，然與毒品交易全然無涉。而證人褚冠德因知悉聲請人有施用毒品之習慣，覬覦其所持有之毒品，而邀約聲請人見面，聊天過程中希望聲請人無償分享毒品，因遭聲請人拒絕，而上樓持刀，趁聲請人不備之際欲搶奪其毒品，適逢巡邏員警發現負傷逃出車外之聲請人，證人褚冠德方因事跡敗露，而捏造買賣毒品、積欠毒品款項、正當防衛等脫罪之詞，並串通證人呂心怡於警局為不實陳述，詎原確定判決竟認定聲請人販賣第三級毒品未遂，並處以幾近既遂之6年有期徒刑，實令聲請人難以甘服。

(三)細譯原確定判決，承審法院就上開所載之證述，未詳予判斷、審酌，且該等證述於原判決確定前即已存在，與本案其他事證或基礎事實綜合觀察，足以撼動原確定判決所認定之販賣未遂犯行。準此，依刑事訴訟法第420條第1項第6款、同條第3項規定聲請再審，速賜准撤銷原確定判決，從輕量刑，以免冤抑云云。

二、按「有罪之判決確定後，有下列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審：...六、因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」、「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」，刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項定有明文。此所謂發現新事實或新證據，必須該事證實際上未經法院調查及斟酌，且倘經調查斟酌，該事證本身可單獨或與先前已經存在卷內之各項證據資料綜合判斷觀察，認為足以動搖原有罪之確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限，始得聲請再審。倘就判決確定前已存在或成立，且業經法院調查及斟酌之證據，均非該條款規定所謂之「新證據」，即不能據為聲請再審之原因（最高法院104年度台抗字第331號裁定意旨參照）。又聲請再審之理由，如僅對原確定判決認定事實之爭辯，或對原確定判決採證認事職權之行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價，則原法院縱加以審酌，亦無法動搖原確定判決，自非符合足以生影響於原判決之要件，而不得據以聲請再審。

三、經查：

(一)本件原確定判決維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處再審聲請人即受判決人曾士霖販賣第二級毒品未遂罪刑（處有期徒刑6年）之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳述認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：聲請人之不利己供述，真實可信，其否認犯罪所執其購入扣案毒品僅供己施用，未意圖販賣毒品予褚冠德、呂心怡之辯解，不足採取；證人褚冠德、呂心怡分別於警詢、偵查及審理中所為不利聲請人之證述，可以採取；至於該二人就與販賣毒品構成要件無關部分所述略有出入，及二人曾在警詢中編織證詞一節，均不足為有利聲請人之認定；褚冠德等並無虛構供述毒品來源係聲請人之動機；在現場及聲請人所駕駛之自用小客車內查獲之扣案毒品（即含第二級毒品甲基安非他命、MDMA成分之藥錠11顆，及已分裝之第三級毒品愷他命8袋、毛重22.1640公克，淨重20.4140公克）、電子磅秤1台及分裝袋110只等物品，可以為褚冠德、呂心怡不利聲請人證言之佐證；聲請人有意圖販賣上開含甲基安非他命、MDMA成分之藥錠，及愷他命予褚冠德、呂心怡之意圖，並已著手販賣之行為而未遂；皆已依據卷內資料予以指駁及說明，所為之論斷且無悖於證據法則、論理法則及經驗法則，故前經最高法院以105年度台上字第2357號判決駁回聲請人之第三審上訴而確定在案，此有上開判決及本院被告前案紀錄表在卷可憑。

(二)其中關於證人褚冠德、呂心怡所為證述內容互有歧異，及渠二人曾在警詢中編織證詞部分，原確定判決綜合觀察證人褚冠德、呂心怡於警詢、偵訊及原審時之證述內容，認定渠二人就：這次要向聲請人購買3包愷他命與2顆搖頭丸、聲請人在車上提供的搖頭丸是新貨色、在車上時聲請人已提出毒品供渠二人驗貨、當時聲請人與褚冠德有提到價錢等情節，均前後互核一致。亦即，證人呂心怡雖稱：第一次警詢筆錄的內容都是褚冠德教我怎麼講的等語；但依照呂心怡在警詢之後於偵訊、原審審理時據實證述的內容，可知她與褚冠德關於與聲請人從事毒品交易一事的基本事實，證述內容始終互核一致。又證人褚冠德、呂心怡當時尚未完成交易，更未被認定當時有施用MDMA的犯行，渠二人沒有毒品危害防制條例第17條寬減其刑的適用，而虛偽供出毒品上源（即聲請人）的動機，因而採取證人褚冠德、呂心怡上開基本事實之證述內容，作為認定事實之依據（見原確定判決第11、12頁）。復說明：1、每個人參與事件程度或記憶力高低的不同，同時見聞一件事情發生的證人，他的證詞內容難免會在某些事情的細節上有所差異。而且人類對於事物的注意及觀察有其能力上的限制，未必能洞悉事實發生過程的每一細節及全貌。尤其一般人對於過往事物的記憶，常隨時日的間隔而漸趨模糊或失真，自難以期待每位證人在作證時，如同錄影重播般、完全地呈現過往事物的原貌。因此，證人陳述有部分前後不符，或同時見聞一件事情發生的證人的證詞相互間有所歧異時，如有關基本事實的證述內容互核一致，而無礙於真實的發現時，法院本得依其自由心證予以斟酌、採認；2、證人褚冠德、呂心怡於偵訊及原審的證述內容，就：當日與聲請人相約碰面是為了跟聲請人購買毒品、褚冠德想要向聲請人購買的毒品種類與數量、當日聲請人有提供毒品供二人確認品質與種類、聲請人有出價、褚冠德有同意該價格、因褚冠德未能清償先前欠款，以致該次交易無法完成等販賣毒品的重要事項，也就是關於與聲請人從事毒品交易一事的基本事實，均互核一致。至於褚冠德積欠聲請人1萬2,000元債務，究竟是雙方之前有毒品交易的事實，還是聲請人辯稱褚冠德為支付租金而向他的借款，雙方各有說法。因為褚冠德與聲請人之前有無毒品交易之事，不在本件起訴範圍，基於「不告不理」的訴訟法則，第一審敘明：聲請人與褚冠德先前有無交易過毒品，及其先前交易毒品之經過與內容為何，與本次聲請人有無販賣毒品與褚冠德、呂心怡之意思，誠屬獨立之二事，尚難以聲請人先前有無販賣毒品與褚冠德，逕予推論本次聲請人有無販賣毒品與褚冠德之意思等內容，核無不當；3、褚冠德、呂心怡均有施用毒品的習性，購買毒品對他們而言，本屬稀鬆平常之事，未必會鉅細靡遺地仔細觀察、記憶各次交易過程中的任何細節；另依呂心怡於原審審理時之證述，可知褚冠德、呂心怡雖然有在警詢前一同編織證詞的情事，但依照呂心怡於偵訊及原審證述的內容，聲請人確實有在車上提供毒品供渠二人驗貨並就價錢達成合意之意，應堪以採信；至於褚冠德、呂心怡二人證述內容不一的部分，或是因為呂心怡未實際參與（如積欠債務部分），或是因為屬於細節事項、記憶不清所致（如103年11月1日褚冠德與被告碰面時呂心怡有無在場），則參照前述說明所示，即不得據即謂二位證人的證述不可採信。何況聲請人該當販賣毒品未遂的犯行，除有褚冠德、呂心怡的證詞之外，並有扣案毒品、電子磅秤、分裝袋等證據在卷可證，其中部分毒品已均勻分裝成大中小不同重量的包裝，顯然是因應買家需求的不同而分裝，這些證據可資補強、足使通常一般人均得以確信被告確有販賣毒品未遂的犯行等語（見原確定判決第14至16頁），已詳敘其依憑之證據及認定之理由。

(三)詎聲請意旨猶持證人褚冠德、呂心怡二人之證述內容未能鉅細靡遺、完全一致之若干部分，諸如：關於褚冠德當時擬向聲請人購買愷他命之數量，於第一審審理之時，褚冠德僅稱「3包」，而呂心怡則稱是2千元、5公克、1大包或分裝成2包或3包等語；及渠二人最初的警詢筆錄，並未記載當時褚冠德擬向聲請人購買毒品之價金，嗣證人呂心怡就此亦稱忘記了等語，即率謂原確定判決並未實質判斷上開證人二人就毒品買賣標的、價金證述之齟齬，並爭執本件販賣毒品之重要事項並未經雙方合致云云。其顯係就判決確定前已存在或成立，且業經法院調查並於綜合觀察後，從中斟酌取捨之供述證據，再行爭執，非屬「新事實」或「新證據」。又證人呂心怡所稱「（聲請人把裝在小夾鏈袋的2顆搖頭丸給褚冠德及你觀看，是否是要向你們兜售？或是有別的意思？）沒什麼意思。」等語，觀諸其語意，乃針對該複合式問題之後者（即「或是有別的意思？」）為回答，尚非明確否認聲請人當時是在兜售毒品；而當時既然是由褚冠德與聲請人進行毒品交易，則呂心怡證稱其未親自經手現場查扣之愷他命等語，至屬正常，更不足以採為有利於聲請人之論據。至於證人褚冠德、呂心怡固曾經在警詢中編織證詞，然亦據原確定判決依據卷內資料，詳為說明何以不足為有利於聲請人之認定，所為之論斷無悖於證據法則、論理法則及經驗法則乙情，俱如前述，聲請意旨於未提出任何新事實、新證據之情形下，一再爭執原確定判決未審酌該編織證詞乙事對於本件有無毒品交易之影響云云，並空言辯以：褚冠德當時係因覬覦聲請人持有毒品，希望聲請人無償分享遭拒，乃持刀欲搶奪毒品云云，難認有據。從而，綜觀本件聲請意旨所述內容，洵未提出任何實際上未經法院調查及斟酌，且倘經調查斟酌，其本身可單獨或與先前已經存在卷內之各項證據資料綜合判斷觀察，認為足以動搖原有罪確定判決之新事實或新事證。僅是徒憑己意，對於事實審法院依職權取捨證據、認定事實之再一次爭辯而已，揆諸上揭說明，洵與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之再審要件不符。故本件再審之聲請為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。