臺灣臺北地方法院104年度訴字第112號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第112號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

曾士霖

選任辯護人

林少尹律師

選任辯護人

王志超律師

被告

褚冠德

選任辯護人

孫治平律師

　　　　　　黃振城律師

上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第23121號、103年度偵字第23152號），本院判決如下：

主文

事實

一、曾士霖與褚冠德原為朋友。曾士霖明知甲基安非他命、MDMA（俗稱搖頭丸）及愷他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項、第 3項所列管之第二級及第三級毒品，不得販賣，詎曾士霖於民國103年10月31日晚間8時許，在臺北市中山區林森北路與錦州街口，向真實姓名年籍不詳，綽號「立強」之男子，以新臺幣（下同）1萬2,000元購入含有第二級毒品甲基安非他命、MDMA成分之綠色藥錠30顆（以下簡稱MDMA藥錠）及以1萬5,000元之價格購入第三級毒品愷他命1大包（約 50公克）後，進而持有之。嗣曾士霖於103年11月2日下午，以其所有之電話號碼0000000000號行動電話接獲褚冠德以手機通話軟體「LINE」傳送之訊息，知悉褚冠德欲購買毒品，因認其所購毒品甚多，除留下部分供己施用外，竟變易前開單純因施用而持有毒品之故意，攜帶上開 MDMA藥錠1大袋共21顆及其前已先行分裝為11小包之上揭愷他命，併同其所有用以分裝毒品之電子磅秤1台及分裝袋110個，置於其所駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車中央手煞車桿下置物盒內（下簡稱中央置物盒），於同日晚間10時47分許駛抵臺北市中山區吉林路與民族東路口。嗣褚冠德及其女友呂心怡（現改名為呂唯萱，以下仍從舊名）分別坐入該車後座及副駕駛座後，向曾士霖表明欲購買MDMA藥錠2顆及愷他命3小包。曾士霖即基於販賣第二級、第三級毒品之犯意，自中央置物盒內取出裝有21顆MDMA藥錠之大袋內，取出2顆裝入1只分裝袋內，先後交付褚冠德及呂心怡觀看；復取出愷他命 3小包自行展示予該 2人觀看，以供褚冠德、呂心怡確認毒品之品質及數量，雙方並完成議價。褚冠德於議價完成後，請求賒欠購毒價款，惟經曾士霖表明須立即清償前債1萬2,000元，始同意以賒欠之方式出售並交付該2顆MDMA藥錠及3小包愷他命，因褚冠德未能於當場清償前債，致曾士霖未完成該販售毒品行為而未遂。褚冠德遭逼債後，另基於傷害之犯意，假意要籌措款項，先返回當時位於臺北市○○區○○路 000號2樓之1租屋處內，取其所有之水果刀 1把，藏放於褲子口袋內，回到曾士霖之車上後座，旋持水果刀攻擊曾士霖，致曾士霖受有左手皮膚割裂傷 2公分、頸部及前胸皮膚割裂傷共 4處各約1.5公分到0.8公分之傷害。曾士霖負傷逃出車外，適有巡邏員警經過而當場查獲，並於現場扣得水果刀1把、已裝於1分裝袋內之第二級毒品MDMA藥錠2顆（驗餘淨重共 0.52公克）、第三級毒品愷他命 2小包（驗餘淨重共9.4196公克，純質淨重共6.5281公克，另 1小包掉落在不詳地點而未查獲扣案）及曾士霖所持用之電話號碼 0000000000號行動電話1支，並於上開自用小客車內，查扣第二級毒品MDMA藥錠19顆（驗餘淨重共 4.92公克）、第三級毒品愷他命8包（驗餘淨重共20.3068公克，純質淨重共 19.8628公克）、分裝袋110只及電子磅秤1台。

二、案經曾士霖訴由臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、被告曾士霖部分

㈠、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第 159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程式，亦能恪遵法定程式之要求，不致有違法取證情事，且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。本判決所引用之被告褚冠德、證人呂心怡於偵查中所為之陳述，其性質雖屬傳聞證據，然其於受訊問時均經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後命其具結，有訊問筆錄（見臺灣臺北地方法院檢察署 103 年度偵字第 23121 號卷，下稱偵字第23121號卷，第113頁、第116頁、第133頁背面）及證人結文（見偵字第23121號卷第114頁、第117頁、第 136頁至第137頁）附卷可參，且形式上觀察其證述內容，並無誇大或顯與常情相違之顯不可信之情況，本院並於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利，已受保障，參酌上開說明，被告褚冠德及證人呂心怡在偵查中之陳述，毋庸另為證明，即應認有證據能力。

㈡、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前 4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。查本案當事人明知卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心103年12月1日航藥鑑字第 0000000號、0000000Q號毒品鑑定書、臺北市政府警察局103年北市鑑毒字第319號鑑定書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單均為傳聞證據，然於本院準備程序中同意上開證據有證據能力（見本院104年度訴字第112號卷，下稱本院卷，第36頁背面至第38頁），且迄至本院言詞辯論終結前，當事人均未爭執上開證據之證據能力，本院斟酌上開證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，依前揭說明，上開證據應有證據能力。

㈢、又卷附現場照片、扣案物品照片及手機 APP軟體對話內容翻拍照片，係利用攝影器材將實體物品或可以視覺感官認知之現象，予以拍攝、製成之照片，為保全拍攝時物品或現象所呈現之方法，於證據方法而言，具有與該物品或現象相同之效用，並非供述證據，自無傳聞法則規定之適用，本院審酌並無證據證明上開證據係公務員違背法定程序所取得，又當事人就其證據能力均未表示爭執，同意有證據能力（見本院卷第36頁背面至第37頁），而迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，經核亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均認有證據能力。

二、被告褚冠德部分

㈠、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第 159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程式，亦能恪遵法定程式之要求，不致有違法取證情事，且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。次按現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄對質、詰問權，自無不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言（最高法院104年度台上字第1576號、102年度台上字第1272號、101年度台上字第 5828號判決意旨參照）。本判決所引用之被告曾士霖於偵查中所為之陳述，其性質雖屬傳聞證據，然其於受訊問時均經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後命其具結，有訊問筆錄（見偵字第23121號卷第133頁背面）及證人結文（見偵字第23121號卷第138頁）附卷可參，且形式上觀察其證述內容，並無誇大或顯與常情相違之顯不可信之情況，又當事人於準備程序及審判程序中，均未聲請傳喚被告曾士霖到庭對質並接受詰問，本院並於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利，已受保障，參酌上開說明，被告曾士霖在偵查中之陳述，毋庸另為證明，即應認有證據能力。

㈡、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前 4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。查本案當事人明知證人呂心怡於警詢及偵查中之證述、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、財團法人臺灣基督長老教會馬偕紀念社會事業基金會馬偕紀念醫院病歷紀錄及診斷證明書等均為傳聞證據，然於本院準備程序中同意上開證據有證據能力（見本院卷第36頁至第37頁），且迄至本院言詞辯論終結前，當事人均未爭執上開證據之證據能力，本院斟酌上開證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，依前揭說明，上開證據均應有證據能力。

㈢、又卷附扣案物品照片，係利用攝影器材將實體物品或可以視覺感官認知之現象，予以拍攝、製成之照片，為保全拍攝時物品或現象所呈現之方法，於證據方法而言，具有與該物品或現象相同之效用，並非供述證據，自無傳聞法則規定之適用，本院審酌並無證據證明上開證據係違背法定程序所取得，又當事人就其證據能力均未表示爭執，同意有證據能力（見本院卷第36頁背面），而迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，經核亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，認為以之作為證據應屬適當，認有證據能力。

貳、犯罪事實之認定

一、被告曾士霖部分訊據被告曾士霖對其持有上開毒品之犯行坦承不誨，惟矢口否認有何販賣第二級、第三級毒品未遂之犯行，辯稱：購入扣案毒品係供己施用，伊並無販賣毒品與被告褚冠德之意云云。惟查：

㈠、被告曾士霖於103年10月31日晚間8時許，在臺北市中山區林森北路與錦州街口，向真實姓名不詳，綽號「立強」之男子，以1萬2,000元之代價，購入含第二級毒品甲基安非他命、MDMA成分之綠色藥錠30顆，及以1萬5,000元之代價，購入含第三級毒品愷他命成分之白色結晶粒 1大包（約50公克）後，進而持有之事實，業據被告曾士霖於警詢及偵查中均供承不誨（見偵字第23121號卷第9頁至第 10頁、第157頁），並有搜索扣押筆錄與扣押物品目錄表（見偵字第 23121號卷第32頁至第35頁、第40頁至第43頁）、扣案物品照片（見偵字第23121號卷第45頁至第46頁、第48頁、第 50頁至第54頁）、交通部民用航空局航空醫務中心103年12月1日航藥鑑字第0000000、 0000000Q號毒品鑑定書（見偵字第 23121號卷第151頁至第152頁）、臺北市政府警察局 103年北市鑑毒字第319號鑑定書（見偵字第23121號卷第 155頁）在卷為憑，此部分事實應堪認定。

㈡、又被告曾士霖有於103年11月2日下午，以其所有之電話號碼0000000000號行動電話接獲被告褚冠德以手機對話 APP軟體「Line」相約見面之訊息後，於同日晚間11時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往臺北市中山區吉林路與民族東路口，與被告褚冠德、證人呂心怡見面之事實，為被告曾士霖於警詢及偵查中坦承不諱（見偵字第23121號卷第7頁、第8頁、第119頁背面，偵字第 23152號卷第 130頁背面至第131 頁），核與被告褚冠德於偵查及本院審理中之證述（見偵字第23121號卷第113頁；臺灣臺北地方法院檢察署 103年度偵字第23152號卷，下稱偵字第23152號卷，第 130頁背面；本院卷第71頁）、證人呂心怡於偵查及本院審理中之證述相符（見偵字第23152號卷第129頁背面至第 130頁，本院卷第58頁背面至第59頁）相符，並有該手機 APP對話軟體翻拍畫面存卷可查（見偵字第 23121號卷第55頁至第57頁），此部分事實亦堪認定。

㈢、再本件遭員警查獲時，被告曾士霖所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車內及停放位置附近，為警查獲被告曾士霖所持有之含第二級毒品甲基安非他命、MDMA成分之綠色藥錠 2顆（淨重共0.54公克、取樣0.02公克、驗餘淨重共0.52公克）、綠色藥錠19顆（淨重共4.94公克、取樣0.02公克、驗餘淨重共4.92公克）、含第三級毒品愷他命成分之白色結晶粒8袋（含包裝袋，毛重共22.1640公克、淨重共 20.4140公克、取樣0.1072公克、驗餘淨重共19.8628公克，純度為 97.3％，純質淨重為19.8628公克）及白色結晶粒2袋（含包裝袋，毛重共10.0940公克、淨重共9.5440公克、取樣 0.1244公克、驗餘淨重共 9.4196公克，純度為 68.4％，純質淨重為6.5281公克）、電子磅秤1台、分裝袋110只之事實，亦據被告曾士霖於警詢、偵查及本院審理中中均坦承不誨（見偵字第23121號卷第6頁至第7頁、第 119頁背面、第157頁，本院卷第36頁背面），核與被告褚冠德於偵查中之證述相符（見偵字第23121號卷第113頁），並有搜索扣押筆錄與扣押物品目錄表（見偵字第23121號卷第32頁至第35頁、第 40頁至第43頁）、扣案物品照片（見偵字第23121號卷第 45頁至第46頁、第48頁、第50頁至第54頁）、交通部民用航空局航空醫務中心103年12月1日航藥鑑字第 0000000、0000000Q號毒品鑑定書（見偵字第 23121號卷第151頁至第152頁）、臺北市政府警察局 103 年北市鑑毒字第 319 號鑑定書（見偵字第23121號卷第155頁）在卷為憑，此部分亦足信為真。

㈣、按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。尤其關於犯罪動機與意圖，除非行為人坦承以告，否則僅能從其外部客觀可見之跡證，運用經驗法則、論理法則予以判斷其內心之意欲究竟為何。故就被告曾士霖有無販賣毒品與被告褚冠德之意思乙節，本院審酌：

１、本件被告曾士霖雖於 103年10月31日，在臺北市中山區林森北路與錦州街口，向綽號「立強」之男子，取得扣案之毒品，然被告曾士霖有施用第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命之行為乙節，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（見偵字第23121號卷第147頁）及台灣檢驗科技股份有限公司103年11月18日濫用藥物檢驗報告（見偵字第23121號卷第 146頁）在卷可憑，且本件並無其他積極證據足認被告曾士霖於取得上開毒品時，即有營利之意圖而得認其有販賣毒品之犯行，自難遽認被告曾士霖於購入上開毒品之初，即是基於意欲賣出營利之意圖而販入，則依「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，堪認被告曾士霖最初係以供自己施用之意圖而購買毒品，殆無疑義。

２、惟據被告曾士霖於偵查中供稱：被告褚冠德約伊到被告褚冠德住處樓下碰面，被告褚冠德、證人呂心怡跟伊說要玩毒品，問伊有什麼毒品，伊將身上的毒品拿給被告褚冠德及證人呂心怡看，被告褚冠德、證人呂心怡問伊要不要請他們吃毒品，因為被告褚冠德還欠伊錢，故伊不想要請他們等語（見偵字第23121號卷第119頁背面）。衡諸常情，被告曾士霖於被告褚冠德、證人呂心怡向其表示想要玩毒品，並詢問被告曾士霖身上有無毒品時，此時被告曾士霖應可預見被告褚冠德、證人呂心怡是要其提供毒品，倘若被告曾士霖毫無交付毒品予被告褚冠德、證人呂心怡之意思，實無必要將毒品交給被告褚冠德、證人呂心怡確認種類，顯見被告曾士霖主觀上應有要交付毒品給被告褚冠德、證人呂心怡之意思。參以被告曾士霖自承伊不想請被告褚冠德、證人呂心怡施用毒品，足認被告曾士霖交付毒品與被告褚冠德、證人呂心怡，應有要求被告褚冠德、證人呂心怡支付一定對價之意思。再按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度台上字第2109號判決意旨參照）。販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。本件固無從逕憑卷證資料而推認被告曾士霖所要求之對價，其可能獲致之具體利潤金額為何；然查，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查，被告曾士霖於行為時為21歲之成年人，自述高中肄業之教育程度（見偵字第23152號卷第6頁），以其教育程度及社會經驗，對於毒品價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此設有重典處罰等情，當知之甚稔，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之風險，平白無端義務以成本價轉讓與他人之理。兼衡被告曾士霖於本院審理中自承：伊認識被告褚冠德約 1個多月，被告褚冠德對伊沒有特別的恩惠，伊也沒有欠被告褚冠德人情等語（見本院卷第94頁背面），審酌被告曾士霖與被告褚冠德並無特殊情誼，被告曾士霖不思索取任何報酬或賺取其生活所需，將毒品轉讓與被告褚冠德，殊與一般人之生活經驗相悖至遠，衡情被告曾士霖應有販賣毒品與證人褚冠德、證人呂心怡，並藉此營利之意思無訛。

３、復據證人褚冠德於偵查中證稱：當天伊是要跟被告曾士霖購買毒品，伊要跟被告曾士霖購買愷他命3包、搖頭丸2顆，被告曾士霖還沒把東西交給伊，就向伊催討先前欠款，伊跟被告曾士霖說伊現在沒辦法償還，被告曾士霖說若今天不還，伊就別想走等語（見偵字第23152號卷第130頁背面）。復於本院審理中證稱：當天伊跟被告曾士霖碰面是為了要買毒品，伊要買搖頭丸及愷他命，伊與被告曾士霖於車內談論買毒品的事情，伊跟被告曾士霖說伊要愷他命3包、搖頭丸2顆，被告曾士霖就拿愷他命3包、搖頭丸2顆給伊看，並跟伊說這樣多少錢，但金額伊忘記了，伊跟被告曾士霖講說要用欠的，但被告曾士霖說伊仍有欠款未還，不讓伊欠等語（見本院卷第71頁背面）。審酌被告褚冠德就同一事實反覆接受不同司法人員訊問，猶能對上開交易毒品之過程，供述內容相符，並無矛盾，足見其於偵查及本院審理中所言尚非虛妄，且其內容亦無悖於事理之常，顯非臨時杜撰捏造，應是親身體驗之事實經過，足堪採信。

４、且據證人呂心怡於偵查中亦證稱：103年11月2日當天，伊與被告褚冠德有要向被告曾士霖購買毒品，被告曾士霖拿了 2顆搖頭丸，問伊與被告褚冠德有沒有吃過這種搖頭丸，被告褚冠德就跟被告曾士霖說伊要2顆搖頭丸及3包愷他命，但因被告褚冠德有欠被告曾士霖錢，被告曾士霖說要先還錢才可以用欠的等語（見偵字第23121號卷第134頁）。嗣於本院審理中復證稱：被告褚冠德於103年11月2日有找被告曾士霖拿搖頭丸及愷他命而相約見面，被告曾士霖問被告褚冠德先前欠的錢呢，被告褚冠德說沒辦法一次給這麼多，被告褚冠德是用Line跟被告曾士霖聯絡，只要約見面，被告曾士霖應該就會知道要做什麼，被告曾士霖有拿搖頭丸給伊看，被告褚冠德跟被告曾士霖說伊要 2顆搖頭丸，被告曾士霖問說你要哪一種，被告褚冠德問現在是哪一種，被告曾士霖先拿搖頭丸給被告褚冠德看，被告褚冠德看完，再換伊看，被告曾士霖有表示你們看完滿意的話，要不要拿搖頭丸之意思，被告褚冠德跟被告曾士霖說伊要的毒品數量及種類，當時被告曾士霖有告訴被告褚冠德多少錢，雙方好像有同意這樣的金額、數量，被告褚冠德就說伊要上樓拿錢，當時有講一個金額對阿，被告褚冠德說你等一下，我上樓去拿錢等語（見本院卷第59頁、第61頁、第64頁至第65頁、第66頁背面至第67頁、第70頁）。考量證人呂心怡與被告曾士霖並無恩怨，當無甘冒偽證罪重罰之風險，杜撰虛偽情節以誣陷被告曾士霖之理，其於偵查及本院審理中一致之證述，應屬信而有徵。再互核證人呂心怡、被告褚冠德就「渠等當日與被告曾士霖相約碰面是為了跟被告曾士霖購買毒品」、「被告褚冠德欲向被告曾士霖購買之毒品種類與數量」、「被告曾士霖當日有提供毒品供渠等確認品質與種類」、「被告曾士霖有出價，被告褚冠德有同意該價格」、「惟因被告褚冠德未能清償先前欠款，以致該次交易無法完成」等販賣毒品重要事項，所述互核一致，並無齟齬，堪信被告曾士霖當日確有販賣毒品之意思，並提供毒品給被告褚冠德、證人呂心怡觀看，完成議價，惟因被告褚冠德未能清償先前欠款，而未完成交易。

５、再參以為警查獲之現場有已分裝完畢之毒品、電子磅秤 1台及分裝袋 110只等物，此有搜索扣押筆錄與扣押物品目錄表在卷可查（見偵字第 23121號卷第32頁至第35頁、第40頁至第43頁）。衡情施用者如購毒供己施用，為避免毒品潮解，一般並無事先將毒品分裝之必要，徒增過程中毒品耗損，且被告倘係單純供己施用而持有扣案毒品，實不須大費周章將電子磅秤此一工具及數量非微之分裝袋隨身攜帶，顯然被告曾士霖是為依買家之需要，以電子磅秤確認扣案毒品之重量，再以分裝袋分裝，以便伺機販賣他人牟利，被告曾士霖此等隨身攜帶電子磅秤、分裝袋之行為，客觀上毋寧顯現其事後圖售之計畫及交付方式，益徵被告曾士霖取得扣案之毒品後，萌生供販賣營利之意圖甚明。綜上，被告曾士霖於購入扣案毒品後，確有萌生販賣毒品以營利之意思，並與被告褚冠德相約見面，提供毒品給被告褚冠德、證人呂心怡查看，並與被告褚冠德完成議價，而著手為販賣毒品犯行之事實，洵堪認定。

６、另告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，最高法院著有74年台上字第1599號判例意旨足資參照。細譯被告褚冠德、證人呂心怡就當日交易過程之細節，例如被告曾士霖是在第一次上車抑或第二次上車時出示搖頭丸給被告褚冠德、證人呂心怡觀看，或搖頭丸是已分裝在夾鍊袋內抑或現場才分裝等事項，被告褚冠德與證人呂心怡之陳述內容相互固有歧異，然人類對於事物之注意及觀察有其能力上之限制，未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌，且常人對於過往事物之記憶，常隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。再參以被告褚冠德、證人呂心怡均有施用毒品之習性，購買毒品對其而言本屬稀鬆平常之事，衡情未必會鉅細靡遺地仔細觀察、記憶各次交易過程中之任何細節。況證人呂心怡於本院審理中曾多次證稱：伊忘記了，已經過很久，記不清楚，伊記憶力不好，伊在警詢及偵查中所述內容是實在的等語（見本院卷第60頁至第60頁背面、第62頁背面、第64頁背面、第65頁、第67頁），被告褚冠德與證人呂心怡前開陳述歧異諒係因歷時已久，記憶模糊混淆所致，然觀諸渠等就當日與被告曾士霖碰面是要購買毒品，以及被告曾士霖有提供毒品供渠等確認之販賣毒品基礎事實證述猶屬一致，堪認被告褚冠德與證人呂心怡此部分證詞，仍堪採信，自不得以其證詞就上開細節有陳述不一之情形，而認渠等證詞全不可信。

７、至於證人呂心怡於本院審理中固曾稱：積欠被告曾士霖 1萬2,000 元乙事是被告褚冠德自己講的，伊不知情，購買毒品之數量、次數、金額都是被告褚冠德在警詢中教伊講的云云（見本院卷第66頁）。惟證人呂心怡嗣於本院審理中旋即改稱：關於之前積欠被告曾士霖1萬2,000元之部分，是被告褚冠德教伊講的，且與事實不符，除了上開積欠1萬2,000元之部分外，並無被告褚冠德教伊講，且與事實不符之處，被告褚冠德與被告曾士霖間從頭到尾根本沒有發生過債權債務關係，是被告褚冠德硬要伊掰出來的云云（見本院卷第66頁背面、第69頁）。惟查，被告褚冠德確有積欠被告曾士霖 1萬2,000 元債務之事實，此據被告褚冠德於警詢、偵查及本院審理中均供述綦詳（見偵字第23121號卷第15頁、第113頁，偵字第23152號卷第130頁背面，本院卷第73頁、第95頁），而被告曾士霖亦迭於警詢、偵查及本院審理中供陳歷歷（見偵字第23121號卷第7頁、第119頁背面，本院卷第 93頁背面至第94頁），且互核被告褚冠德、曾士霖二人就其上開始終一致之陳述內容相互吻合，堪信被告褚冠德與被告曾士霖間確有1萬2,000元之債務糾紛無疑。詎證人呂心怡於本院審理中竟證稱：被告褚冠德與被告曾士霖間從來沒有過債權債務關係云云，明顯悖於事實，顯見證人呂心怡此部分證詞並不實在，自難僅憑證人呂心怡於本院審理中一度誑稱伊所述購買數量、次數、金額、債務關係均是被告褚冠德教伊說的云云，而認為證人呂心怡於偵查及本院審理中之全部證述均不可採。

８、至於被告曾士霖與被告褚冠德先前有無交易過毒品，及其先前交易毒品之經過與內容為何，與本次被告曾士霖有無販賣毒品與被告褚冠德、證人呂心怡之意思，誠屬獨立之二事，尚難以被告曾士霖先前有無販賣毒品與被告褚冠德，逕予推論本次被告曾士霖有無販賣毒品與被告褚冠德之意思，且因本案事證已明，故就此部分與本案無關聯性之證據，爰不一一予以審酌，附此敘明。

９、綜上各節，本件固無積極證據足資證明被告曾士霖係基於營利之意圖而販入扣案毒品，惟查甲基安非他命、MDMA為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，愷他命則係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，均屬違禁物，取得不易、價格高昂，政府就此並查緝甚嚴、處罰甚重，而被告曾士霖甘冒被緝獲之不利風險，無端在其所駕駛車輛內囤放如此大量質精且分裝完成之毒品，並隨身攜帶電子磅秤及分裝袋等工具，無非嗣後已萌生將毒品販賣予他人以從中牟取利益之意圖，且此一意圖至遲於被告曾士霖接獲被告褚冠德相約見面之訊息，而攜帶毒品至被告褚冠德住處時，已臻明確，嗣被告曾士霖又基於販賣毒品之意思，提供毒品供被告褚冠德、證人呂心怡觀覽，雙方並議定價格，雖最終因被告褚冠德未能清償先前欠款而未完成交易，但被告曾士霖有販賣第二級、第三級毒品未遂之犯行，已至為明灼。

㈤、至於被告曾士霖雖辯稱，本件扣案之毒品係供己施用，並無要販賣之意思云云。惟查：

１、訊據被告曾士霖於警詢及本院審理中供稱：因伊在家中施用第三級毒品愷他命會被家人發現，伊才將毒品放置車上，伊也不能把電子磅秤一直放在家裡云云（見偵字第 23121號卷第9頁，本院卷第 92頁）。惟本件扣案之毒品雖數量非微，純度亦高，但終究僅是體積不大之綠色藥錠與白色結晶粒，此有扣案毒品之照片存卷可參（見偵字第 23121號卷第52頁至第54頁），其外觀並非如槍砲彈藥刀械等，幾乎所有人均可一望即知屬違禁品之物體，而普通家庭之掃除，再如何徹底，亦難想像會如同搜索或遭竊般被翻箱倒櫃，依現有卷證資料也難認被告曾士霖家人身懷判斷毒品之能力，扣案毒品只要有適當之遮掩，甚至放在上鎖之抽屜櫥櫃內，被不具鑑識毒品能力的家人發現之可能性極低，若被告曾士霖並無萌生販毒之意思，理應於購入毒品返家後，將毒品藏放家中，並僅需攜帶足供己施用之量外出即可，豈有必要放置車上，徒增為警查獲之風險。況電子磅秤與分裝袋並非違禁物，殊難想像有何不能放置於家中之理，被告曾士霖所辯顯與常理不符，堪認被告曾士霖應是為了便利嗣後販賣毒品，乃將扣案毒品、電子磅秤、分裝袋繼續放置於車上隨身攜帶，是被告曾士霖辯稱扣案毒品是供己施用云云，顯不可採。

２、復據被告曾士霖於警詢中供稱：為便利伊在外攜帶、施用毒品，伊才會將毒品分裝成數小包云云。惟若被告曾士霖僅係供己施用，縱有控制各小包毒品重量以節制使用量之需求，亦僅會約略估計每包分裝之重量，使其大致等重即可，不須如此精確控制重量，然觀諸本件扣案被告曾士霖所分裝之第三級毒品愷他命8包，其淨重由大至小，分別為4.869公克、4.839公克、2.359公克、2.329公克、 2.329公克、1.209公克、1.209公克、1.209公克，有扣案物品照片在卷可稽（見偵字第23121號卷第 52頁），由其重量控制精確，且均勻分裝成大中小不同重量之包裝觀之，被告曾士霖顯係因應買家之不同需求量，分裝成不同重量之包裝，與一般供己施用之分裝情形不符，從而，被告曾士霖分裝毒品之原因，應非如其所辯係為方便供己施用云云，而係為便利其分裝出售，足見被告曾士霖確有萌生販賣意圖，而持有扣案毒品。

３、又被告曾士霖於警詢及本院審理中供稱：伊一天大約施用愷他命 5公克，施用方式為將愷他命磨成粉末，摻入香菸點著，以抽菸方式吸食云云（見偵字第 23121號卷第10頁，本院卷第36頁背面），然查愷他命摻入香菸內吸食之單次、每日劑量，或因香菸燃燒而未實際吸入人體之數量，則尚無相關文獻資料可供參考，惟依 2002年香港LEE之文獻報導，愷他命致死劑量（LD50）約為 77mg/kg，此有行政院衛生署管制藥品管理局97年6月6日管檢字第0000000000號函可證，以被告曾士霖體重約60公斤計之（見偵字第 23121號卷第82頁），被告曾士霖供承之每日愷他命施用量似已逾越上開文獻之致死劑量 4.620公克（計算式：77mg/kg×60kg＝4,620mg＝4.620 公克），其所辯之真實性容或有疑。再者，被告曾士霖於103年11月3日為警查獲後，將所採集尿液送驗結果，雖呈愷他命類陽性反應，但其尿液中 Nor-Ketamine 之濃度為124ng/mL、Ketamine之濃度為 18ng/mL乙情，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（見偵字第 23121號卷第147頁）及台灣檢驗科技股份有限公司103年11月18日濫用藥物檢驗報告（見偵字第23121號卷第146頁）在卷可憑，其Nor-Ketamine之濃度124ng/mL僅略高於行政院衛生福利部公告之判定值（100ng/mL以上為陽性），Ketamine之濃度甚至僅有18ng/mL，略高於儀器檢驗之最低可定量濃度15ng/mL，依前引被告曾士霖之尿液檢驗報告結果可知，被告曾士霖施用第三級毒品愷他命之劑量及頻率應未明顯高於一般藥物濫用者，被告曾士霖苟無萌生販賣毒品之意思，何以浮誇杜撰其每日施用愷他命劑量，顯證被告曾士霖於持有狀態中已變更為販賣意圖，以便伺機販賣牟利，欲藉詞每日施用數量甚鉅，而合理化其將大量毒品隨身攜帶之行為。

４、綜上，本件固無積極證據足資證明被告曾士霖係基於營利之意圖而販入扣案毒品，惟從被告曾士霖將電子磅秤、分裝袋等物放置於車上，並甘冒被查緝訴追重罪以及毒品遭悉數沒收之不利風險，隨身攜帶大量毒品之行止觀之，被告曾士霖非無於嗣後萌生販賣毒品予他人，並從中牟取利益之意圖，足認被告曾士霖以前詞置辯，洵屬無據，委無足採。

㈥、總結以言，此部分事證明確，被告曾士霖所辯無非事後卸責之詞，不足為採，其犯行堪以認定，應予依法論科。

二、被告褚冠德部分訊據被告褚冠德對其有於上開時地，持水果刀刺傷被告曾士霖之事實坦承不諱，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱是被告曾士霖先出拳攻擊伊，伊才持水果刀揮舞，此舉應屬正當防衛云云，惟查：

㈠、被告褚冠德有於上揭時地持水果刀刺傷被告曾士霖乙節，業據被告褚冠德迭於警詢、偵查及本院審理中均坦承不誨（見偵字第23121號卷第16頁、第 112頁背面、第134頁背面，本院卷第36頁、第96頁背面），核與被告曾士霖於偵查中之指述相符（見偵字第23121號卷第119頁背面至第120頁、第135頁），並有馬偕醫院診斷證明書（見偵字第23121號卷第139頁）、馬偕醫院急診病歷（見偵字第23152號卷第149頁），及扣案之水果刀1把（見偵字第23121號卷第35頁）在卷可稽，是被告褚冠德確有傷害被告曾士霖之事實，洵堪認定。

㈡、被告褚冠德雖辯稱伊是正當防衛云云，惟按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權。次按正當防衛係對於現在不正之侵害防衛自己或他人之權利者而言，本案上訴人與某甲口角互毆彼此成傷，不能證明某甲先行侵害，自不得主張正當防衛（最高法院 30年上字第 1040號、17年上字第686 號判例意旨可參）。又按所謂正當防衛，係行為人對於現在不法之侵害，基於防衛之意思，而所為防衛自己或他人權利之行為，若非出於防衛之意思，當不符合正當防衛之要件；再按互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊（或還手）一方在客觀上苟非單純僅對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對於其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地（最高法院 84年度台非字第208號判決意旨參照）。經查：

１、細譯被告褚冠德於警詢中供稱：被告曾士霖作勢要打伊，伊就將放置於右前方短褲口袋內之水果刀取出要防衛，因被告曾士霖轉身朝伊揮拳，才會不小心劃到被告曾士霖的脖子與手臂云云（見偵字第 23121號卷第16頁）；復於偵查中改稱：被告曾士霖轉身作勢要打伊，伊就拿出水果刀向被告曾士霖揮去（見偵字第23121號卷第112頁背面）；嗣於本院審理中又改稱：被告曾士霖回頭打伊，用拳頭打到伊的頭部，故伊持刀向被告曾士霖揮舞，在伊揮刀子前，被告曾士霖沒有其他舉動，只有轉過頭直接打伊云云（見本院卷第92頁背面）。是被告褚冠德就被告曾士霖出手攻擊其之過程，以及被告曾士霖僅是作勢要攻擊被告褚冠德，不法侵害尚未發生，被告褚冠德即基於其主觀之臆測、想像，朝被告曾士霖揮刀，抑或被告曾士霖朝其攻擊之不法侵害業已發生，被告褚冠德始被迫持刀反擊等重要事項，前後所述互有齟齬，其辯稱伊是出於正當防衛之意思而劃傷被告曾士霖云云，是否與事實相符，已難憑信。

２、復據被告曾士霖於偵查中證稱：因為被告褚冠德當時口氣很差，伊與被告褚冠德就開始吵架，後來被告褚冠德就上樓去拿錢要還伊，被告褚冠德下樓後，坐在伊車子後座，就突然拿刀砍伊，伊是將手伸到駕駛座前面，往伊胸部砍過去，當時伊面對前方，沒有轉身看後面，被告褚冠德就砍伊5、6刀，第一刀砍到伊胸部，伊就下車等語（見偵字第 23121號卷第119頁背面，偵字第 23152號卷第131頁）。審酌被告曾士霖就被告褚冠德先行出手攻擊之事實，供述內容前後相符，並無矛盾，足見其於偵查中所言尚非子虛，且其內容亦無明顯悖於事理之常，相較於被告褚冠德前後不一之辯解，被告曾士霖於偵查中始終證稱伊未出手攻擊被告褚冠德，毋寧較為可信，益徵被告褚冠德前開辯詞之可疑。

３、至於證人呂心怡於偵查中固證稱：被告褚冠德欲向被告曾士霖購買毒品，被告曾士霖說要被告褚冠德先清償先前欠款，這次才可以用欠的，被告褚冠德遂上樓打電話跟朋友借錢，過 3分鐘後被告褚冠德下來，說他沒有借到錢，被告曾士霖就轉頭要用左手揮拳打被告褚冠德，車子因此晃動，伊手上拿的搖頭丸掉了，伊轉頭看被告褚冠德、曾士霖，被告褚冠德拿水果刀有揮到被告曾士霖的手與胸口，被告曾士霖有沒有打到被告褚冠德伊不清楚，之後就看到被告褚冠德揮刀云云（見偵字第 23152號卷第115頁背面、第130頁）。惟細譯證人呂心怡於警詢及本院審理中之其他證述，證人呂心怡於警詢中證稱：被告曾士霖作勢要打被告褚冠德，當時因爭吵而造成車子震動，伊手上的搖頭丸就不知掉落在車上何處，之後伊看到被告褚冠德與被告曾士霖下車，伊也跟著下車，此時伊才看到被告曾士霖身上有流血，伊不清楚被告曾士霖身上之傷勢是從何而來云云（見偵字第 23121號卷第24頁）；復於本院審理中改稱：當時被告曾士霖與被告褚冠德在講話，雙方有一點大小聲，伊聽到被告褚冠德跟被告曾士霖說沒有辦法還1萬2,000元這麼多，伊回頭看到被告曾士霖轉頭並用左手揮拳要打被告褚冠德，被告褚冠德往後閃避，後來他們二人又繼續講話，被告曾士霖在出拳後，就沒有再對被告褚冠德有任何肢體動作，被告曾士霖之前有拿搖頭丸出來給我看，問我先前有沒有吃過這種搖頭丸，我當時在看搖頭丸，被告褚冠德拿刀子刺被告曾士霖時，伊才又轉頭看，伊看到被告褚冠德用手從後方往前方勒住被告曾士霖脖子，被告曾士霖就掙扎後來下車，伊此時才發現被告曾士霖流血及看到刀子云云（見本院卷第62頁至第63頁背面）；嗣於本院審理中又再度翻異前詞，改稱：被告褚冠德下樓後，跟被告曾士霖說其身上沒有錢，被告曾士霖沒有任何反應，被告曾士霖與被告褚冠德也沒有發生衝突，被告曾士霖有回頭，但沒有揮拳，被告褚冠德用手壓住被告曾士霖的脖子，被告曾士霖就下車，伊不知道被告褚冠德為何會壓住被告曾士霖的脖子云云（見本院卷第67頁至第67頁背面）。足見證人呂心怡之陳述，關於「伊有無看到被告曾士霖與被告褚冠德肢體衝突之過程」「被告曾士霖有無先行出手攻擊被告褚冠德」、「被告褚冠德是否在被告曾士霖攻擊結束後，才持刀劃傷被告曾士霖」等重要情節，語多琢磨，所述前後互有矛盾，其所述是否與事實相符，顯屬可疑。況證人呂心怡於本院審理中復證稱：發生衝突的過程伊沒有看得很清楚等語（見本院卷第66頁），則證人呂心怡上開反覆不定之證詞，是否出於其主觀臆測，而非親身經歷見聞，亦非無疑，自難以此作為對被告褚冠德有利之認定。

４、再被告褚冠德辯稱被告曾士霖揮拳攻擊其頭部，卻未能提出醫院之診斷證明書等證據以佐其實，且證人呂心怡之證詞始終未提及被告曾士霖有打到被告褚冠德頭部之情節，本院自無法僅憑被告褚冠德單方面敘述，遽認本件是被告曾士霖先出手攻擊被告褚冠德之頭部，被告褚冠德方持水果刀反擊。

５、況姑不論被告褚冠德所辯是否與事實相符，縱認屬實，考據本件肢體衝突起因，係被告褚冠德遭被告曾士霖討債，被告褚冠德確有傷害被告曾士霖之動機。再衡諸本件被告曾士霖是在其所有之自小客車內，從駕駛座轉身徒手揮拳攻擊坐在後座之被告褚冠德，其施力空間較為狹窄，尚難認被告曾士霖不法侵害之情勢甚為急迫，而被告褚冠德有持刀朝被告曾士霖反擊之必要。且綜合社會一般觀念客觀判斷結果，被告褚冠德倘意在排除被告曾士霖之侵害行為，苟以抓住被告曾士霖雙手之方式，即可阻止被告曾士霖繼續攻擊，或可下車暫行迴避，方屬相稱之防衛行為，惟被告褚冠德竟捨此等可用之防衛手段不採，逕持水果刀向被告曾士霖揮舞，因而致被告曾士霖受有左手皮膚割裂傷 2公分、頸部及前胸皮膚割裂傷共4處各約 1.5公分到0.8公分之傷害，被告曾士霖所受傷勢顯較被告褚冠德嚴重，且被告曾士霖所受傷勢多集中在頸部及前胸等人體重要部位，再兼衡被告褚冠德所持用之水果刀於案發過程中斷裂之情形，有扣案物品照片在卷可佐（見偵字第 23152號卷第48頁），顯見被告褚冠德揮舞水果刀之力道非小，被告褚冠德主觀上顯非基於防衛之意思，客觀上亦非單純排除侵害所為之必要反擊行為，被告褚冠德此一行為，自與正當防衛之要件相違，故被告褚冠德辯稱此舉是正當防衛云云，顯屬避就之詞，無可憑採。

６、綜上，被告褚冠德辯稱本件是被告曾士霖先出手攻擊伊，伊才持水果刀正當防衛云云，惟被告褚冠德始終未能提出任何具體可信之客觀事證可供本院調查究明被告上開辯解是否屬實，復查無其他證據足以佐證被告褚冠德辯解屬實，自難僅憑被告褚冠德片面之詞，遽為對被告褚冠德有利之事實認定。

㈢、總結以言，此部分事證明確，被告褚冠德所辯無非事後卸責之詞，不足採信，其犯行堪以認定，亦應予依法論科。

叁、新舊法比較按被告曾士霖行為後，毒品危害防制條例第 4條第 3項業於104年2月4日經總統公布修正，於同年 2月6日生效，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7百萬元以下罰金」，是修正後將徒刑部分之法定刑自「5年以上有期徒刑」，提高為「7年以上有期徒刑」。經比較新、舊法律，修正後之規定並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告曾士霖行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定，至毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品部分及該條第 6項未遂犯之處罰規定並未修正，故此部分無庸為新舊法比較，逕行適用現行之毒品危害防制條例第 4條第2項、第6項規定即可，合先敘明。

肆、論罪科刑之理由

一、被告曾士霖部分

㈠、愷他命為藥事法所規定之偽藥，而將愷他命販賣予他人，除應成立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第 83條第1項之販賣偽藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、法理，擇一處斷。而依藥事法第 83條第1項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為「 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」；修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，其法定刑則為「處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7百萬元以下罰金」，經比較後，修正前毒品危害防制條例第4條第3項之法定本刑，較藥事法第83條第1 項之法定本刑之罪為重。是依前述「重法優於輕法」之法理，本件被告曾士霖販賣第三級毒品愷他命之犯行，應優先適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷。

㈡、查甲基安非他命、MDMA為毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所規定之第二級毒品，愷他命則為毒品危害防制條例第 2條第2項第3款所規定之第三級毒品。又毒品危害防制條例就販賣未遂與意圖販賣而持有毒品，均設有刑罰，所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣而繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有不另論罪（最高法院 101年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。故核被告曾士霖所為，係違反毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項之販賣第二級、第三級毒品未遂罪。本件被告曾士霖雖為供己施用購入第二級、第三級毒品而持有之，惟嗣後變更犯意，意圖販賣繼續持有，乃與意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪之要件該當，而與販賣第二級、第三級毒品未遂罪有法條競合關係，該持有第二級毒品、非法持有第三級毒品純質淨重20公克以上、意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告曾士霖已著手於販賣第二級、第三級毒品犯罪之實行而未生販賣毒品之結果，均為未遂犯，乃依刑法第 25條第2項之規定，均按既遂犯之刑減輕之。被告曾士霖同時販賣第二級、第三級毒品未遂，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以毒品危害防制條例第4條第6條、第 2項之販賣第二級毒品未遂罪處斷。起訴書認被告曾士霖就上開犯行係違反毒品危害防制條例第 5條第2項、第3項之意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪，依上說明，容有未洽，惟經檢察官於104年6月11日本院審判程序中，當庭更正起訴法條為毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項之販賣第二級、第三級毒品未遂罪，本院並就此諭知被告曾士霖及其辯護人而為辯論，自無礙被告及辯護人之防禦權（見本院卷第88頁），自應由本院就更正後之起訴法條予以審理，並就販賣第三級毒品部分更正法條為修正前毒品危害防制條例第4條第3項。

㈢、按法規範上之想像競合應從一重處斷與法理上之法規競合應擇一適用，本質上均在防免評價過剩；但就量刑而言，在重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，如仍得在重罪之最輕本刑以上、輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑，即有評價不足，造成重罪輕罰之不合理現象。因此，基於衡平原則，此一輕罪之最低法定刑，在就重罪而為量刑時，即具有「封鎖作用」；亦即重罪之宣告刑，不得低於輕罪所規定之最低法定刑。德國刑法第 52條第2項關於想像競合犯即設有此一限制規定，而在法規競合之場合，德國刑法雖未明文規定，但該國學說及實務均予以承認此一「封鎖作用」，在法規競合亦有其適用，以求衡平。而且此種「封鎖作用」還包含輕罪之從刑、附屬效果及保安處分在內。我國刑法第55條之想像競合犯，於94年2月2日修正公布時，既亦仿採德國刑法第 52條第2項之規定，就所從一重處斷之重罪，增設但書規定「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失，則此種輕罪最低度法定刑於量刑上所具有之封鎖作用，在法規競合對於被排斥適用之部分遇有此種情形者，在法理上亦應同其適用，否則無異鼓勵行為人犯重罪以博取輕罰。又輕罪或被排斥適用之法規，如有減輕或免除其刑之規定者，在重罪或優先適用之法規於量刑時，自亦應予以考慮，此乃當然之解釋，始符衡平（最高法院 104年度台上字第 380號判決意旨參照，最高法院 103年度台上字第4388號判決見解亦同）。如果行為人經由其犯罪行為不僅侵害一個法條，而是侵害數法條，則行為人不可以因此而獲得利益。雖然不應該獨立地考慮被排斥法，但是被排斥法的成立畢竟是一個事實，不能不加考慮，因而違反本質地變相對行為人減輕。故在法規競合的場合，仍有適用綜合原則（Kombinationsprinzip ），以使被排除或不予優先適用之法規，在量刑上對於判決仍生剩餘作用（ Restwirkung），而應依想像競合之原則，予以量處（見黃榮堅，《基礎刑法學（下）》，元照，101年3月，第4版，第932頁；蘇俊雄，《刑法總論Ⅲ》，自版，89年4月，初版，第 123頁至第124頁；陳志輝，《刑法上的法條競合》，自版，87年 2月，初版，第127頁至第128頁）。又，販賣第二級毒品者，法定刑（徒刑部分，下同）為無期徒刑或 7年以上有期徒刑；而意圖販賣而持有第二級毒品罪，法定刑為 5年以上有期徒刑。是以販賣第二級毒品未遂，最低得宣告有期徒刑3年6月，較之意圖販賣而持有第二級毒品罪之最低度刑 5年以上有期徒刑為輕，不無重罪輕罰之失衡情形。另第三級毒品部分，亦然。此際若採法條競合說，則在個案上即可斟酌採取德國實務及學說上所承認之法條競合仍有輕罪最低度刑封鎖作用之法律效果上之地位，以免科刑偏失（最高法院 101年第10次刑事庭會議㈠決議意旨參照）。查本件被告曾士霖所犯販賣第二級毒品未遂罪，雖得依刑法第 25條第2項規定減輕其刑，然依上揭決議意旨，刑度仍應受意圖販賣而持有第二級毒品罪之最低刑度封鎖。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾士霖不思以正當方式賺取所需財物，竟鋌而走險販賣第二級、第三級毒品，所為非但違反政府為防制毒品危害，維護國民身心健康之政策，且因毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，被告為謀己利，無視他人身心健康，販賣毒品與他人，提供他人毒品來源，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，實際危害程度非小，自應嚴厲規範，且其犯後猶飾詞狡辯，客觀上自不足引起一般人之同情，犯後態度難謂良好，並兼衡其犯罪動機、目的、手段、素行，自述高中肄業之教育程度與小康之家庭經濟狀況（見偵字第23121號卷第5頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資警懲。

㈣、沒收部分

１、按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案之綠色藥錠2顆（淨重共0.54公克、取樣0.02公克、驗餘淨重共0.52公克）、綠色藥錠19顆（淨重共4.94公克、取樣0.02公克、驗餘淨重共4.92公克），經送鑑驗結果，均含有第二級毒品甲基安非他命、MDMA成分乙情，有臺北市政府警察局 103年北市鑑毒字第319號鑑定書在卷為憑（見偵字卷第 23121號卷第155頁），上開扣案毒品，自應依毒品危害防制條例第 18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。且直接盛裝上開毒品之包裝袋，依現行檢驗方式乃以倒取、刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，且無析離之實益與必要，故扣案之包裝袋，亦應連同毒品，依毒品危害防制條例第 18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。至於鑑驗耗損部分，既已滅失不復存在，自無庸併予宣告沒收。

２、次按毒品危害防制條例第 18條第1項前段規定，應予沒收銷燬之毒品，以查獲之第一、二級毒品為限。而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第 18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於構成犯罪行為所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884號判決、99年度台上字第338號判決、最高法院100年度第3次刑事庭會議決議意旨可資參照）。準此，本件扣案之白色結晶粒8袋（含包裝袋，毛重共22.1640公克、淨重共 20.4140 公克、取樣 0.1072公克、驗餘淨重共19.8628公克，純度為97.3％，純質淨重為19.8628公克）及白色結晶粒 2袋（含包裝袋，毛重共 10.0940公克、淨重共9.5440公克、取樣0.1244公克、驗餘淨重共9.4196公克，純度為68.4％，純質淨重為6.5281公克），經鑑驗確屬第三級毒品愷他命無訛，有交通部民用航空局航空醫務中心 103年12月1日航藥鑑字第0000000號、103年12月1日航藥鑑字第1039545Q號毒品鑑定書在卷可考（見偵字第23121號卷第151頁至第152頁），扣案之白色結晶粒共 10袋即屬違禁物，而包裝上開毒品之包裝袋，雖經鑑定機關於鑑定時儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，然以現今所採行之鑑驗方式，原送驗包裝袋內仍會殘留微量毒品而無法完全析離，有法務部調查局93年11月16日調科壹字第00000000000號函文可參，是就該包裝袋1只應整體視為毒品，依刑法第38條第1項第1款併予諭知沒收之。鑑驗耗損之毒品部分，因已滅失，爰不另宣告沒收，併此敘明。至於未扣案之愷他命1 包（重量不詳），已遭被告曾士霖丟棄而不知去向乙情，業據被告褚冠德於本院審理中供述在卷（見本院卷第77頁），核與證人呂心怡在警詢中之證述相符（見偵字第 23121號卷第24頁），此外復查無其他證據足以證明上開愷他命 1包尚屬存在，為免將來沒收銷燬執行之困難，爰不再為沒收銷燬之諭知。

３、再按犯第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第 19條第1項定有明文。而該條文雖係採義務沒收主義，惟並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，是「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」仍應適用刑法第 38條第3項前段，以屬於犯人所有者為限，始應予沒收。但如係供犯罪預備之物，則不能適用上開特別規定，而須依刑法第38條第1項第2款為沒收之宣告。次按毒品危害防制條例第 19條第1項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題（最高法院 99年度第5次刑事庭會議紀錄意旨參照，最高法院 93年台上第2743號、95年度台上字第305號判決意旨亦同）。查，扣案之行動電話1支（IMEI碼：000000000000000/01號，含電話號碼 0000000000號SIM卡1張），為被告曾士霖所有，且係供其聯絡被告褚冠德所使用之物，業據被告曾士霖於本院審理中供述在卷（見本院卷第36頁背面），應依毒品危害防制條例第 19條第1項規定，宣告沒收之。另扣案之電子磅秤1台及分裝袋110只，均係自被告曾士霖所駕駛之自小客車內所查扣之物，為被告所有，且與本案被告曾士霖欲行販賣之扣案毒品同放，有搜索扣押筆錄與扣押物品目錄表在卷可佐（見偵字第 23121號卷第40頁至第43頁），徵諸常理，復核其性質，足認該電子磅秤 1台係被告曾士霖供販賣毒品所用之物，分裝袋 110只均係被告曾士霖預備供販賣毒品所用之物，爰分別依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第1項第2款宣告沒收。

二、被告褚冠德部分

㈠、核被告褚冠德所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，而應論以接續犯（參見最高法院 86 年台上字第3295號判例意旨）。本件被告褚冠德持水果刀朝被告曾士霖左手手臂、頸部、前胸劃傷數刀，係基於同一犯罪目的，於密切接近之時地實施，侵害同一法益，應屬接續犯，論以一罪已足。

㈡、被告褚冠德前於95年間，因殺人未遂案件，經臺灣高等法院於97年6月24日，以97年度上訴字第2037號判決處有期徒刑5年4月確定，於 102年3月29日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，並於102年9月24日保護管束期滿假釋未經撤銷，以已執行完畢論乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第84頁至第84頁背面）在卷可考，其於受徒刑之執行完畢後 5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。

㈢、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告褚冠德法治觀念薄弱，僅因債務問題，不思理性和平解決與被告曾士霖間之糾紛，率爾持刀攻擊被告曾士霖，嗣後又未能與被告曾士霖達成和解，徵得被告曾士霖之諒解，所為實有不該，犯後態度難謂良好，兼衡被告褚冠德之犯罪動機、目的、手段、被告曾士霖受傷之部位及傷勢程度、被告褚冠德自述貧寒之家庭經濟狀況及高職肄業之智識程度（見偵字第 23152號卷第14頁）、被告曾士霖所表示之意見（見本院卷第39頁、第96頁背面）等一切情狀後，認應擇量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

㈣、至於扣案之水果刀 1把，為被告褚冠德所有供犯本案傷害犯行所用之物，業據其於本院審理中供陳在卷（見本院卷第36頁背面），是上開水果刀，自應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第 4條第6項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第3項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第277條第1項、第25條第2項、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第 38條第1項第1款、第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃祿芳到庭執行職務。

刑事第十庭審判長法 官 柯姿佐

┌───────────────────────────┐│附表一 │├───┬───────────────────────┤│編號 │品名 │├───┼───────────────────────┤│ 1 │含第二級毒品甲基安非他命、MDMA成分之綠色藥錠貳││ │顆（含包裝袋，淨重共零點伍肆公克，取樣零點零貳││ │公克，驗餘淨重共零點伍貳公克） │├───┼───────────────────────┤│ 2 │含第二級毒品甲基安非他命、MDMA成分之綠色藥錠拾││ │玖顆（含包裝袋，淨重共肆點玖肆公克，取樣零點零││ │貳公克，驗餘淨重共肆點玖貳公克） │├───┼───────────────────────┤│ 3 │含第三級毒品愷他命成分之白色結晶粒捌袋（含包裝││ │袋，毛重共貳拾貳點壹陸肆零公克，淨重共貳拾點肆││ │壹肆零公克，取樣零點壹零柒貳公克，驗餘淨重共貳││ │拾點叁零陸捌公克） │├───┼───────────────────────┤│ 4 │含第三級毒品愷他命成分之白色結晶粒貳袋（含包裝││ │袋，毛重共拾點零玖肆零公克，淨重共玖點伍肆肆零││ │公克，取樣零點壹貳肆肆公克，驗餘淨重共玖點肆壹││ │玖陸公克） │└───┴───────────────────────┘┌───────────────────────────┐│附表二 │├───┬───────────────────────┤│編號 │品名 │├───┼───────────────────────┤│ 1 │SAMSUNG牌行動電話壹支（IMEI碼：三五八○二二○ ││ │五三三○九六三一/○一號，含電話號碼○九八七三 ││ │六三六五六號SIM卡壹張） │├───┼───────────────────────┤│ 2 │電子磅秤壹台 │├───┼───────────────────────┤│ 3 │分裝袋壹佰壹拾只 │└───┴───────────────────────┘