最高法院一○三年度台上字第四三八八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第四三八八號

上訴人

謝天寶

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０三年九月三十日第二審判決（一０三年度上訴字第九七九號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署一０一年度偵字第六三一八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人謝天寶關於原判決得上訴第三審之販賣第三級毒品愷他命部分，其上訴意旨略稱：販賣第三級毒品未遂，與意圖販賣而持有第三級毒品罪，二者就減輕事由考量不同，要無就前者之罪所為處刑，應參酌後者之最低刑度可言。原判決就此部分之認定，有適用法則之不當，且所為量刑亦違反量刑相當原則云云。

二、惟查：

㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。本件原判決維持第一審依想像競合犯之規定，從一重論上訴人以犯販賣第三級毒品未遂罪（一行為同時另犯毒品危害防制條例第11條第2 項持有第二級毒品罪），依未遂犯規定減輕其刑，並以上訴人於偵審中自白，依毒品危害防制條例第17條第2 項規定遞減輕其刑，處有期徒刑二年二月，暨為相關沒收諭知之判決；駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪之心證理由。復援引第一審判決說明：販賣第三級毒品未遂罪，依未遂犯規定減輕後，其法定本刑，較諸意圖販賣而持有第三級毒品罪之最輕法定本刑為輕，應有刑法第55條後段所定封鎖作用之適用，即於量刑不得低於意圖販賣而持有第三級毒品罪最輕法定本刑之理由。經核並無不合。上訴意旨就此，徒憑己見，任意指摘，自非合法之上訴第三審理由。

㈡量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。原判決已說明審酌上訴人為圖私利，販入第三級毒品圖以販賣，助長施用毒品之氾濫，戕害他人身心，危害社會治安及善良風俗，兼衡上訴人犯後坦承不諱，態度良好，家庭及職業等狀況等一切情狀，因而維持第一審所量處之刑，顯已以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾法定刑度，自與罪刑相當原則無悖。上訴意旨就此所指，並未依卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令，難謂為上訴第三審之適法理由。

三、綜上，上訴人關於販賣第三級毒品部分之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其此部分上訴為違背法律上之程式，予以駁回。次按裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係指重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。原判決認上訴人想像競合犯毒品危害防制條例第11條第2 項持有第二級毒品罪部分，核屬刑事訴訟法第376條第1款所列不得上訴於第三審法院之案件；上訴人對前揭重罪之販賣第三級毒品未遂罪部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之持有第二級毒品罪，已無從併為實體上審判，自應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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