最高法院一○四年度台上字第三八○號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台上字第三八○號

上訴人

李俊昌

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年十一月六日第二審更審判決（一０三年度上更㈠字第八八號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一０二年度偵字第一０八四二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷改判部分

一、本件原判決認定上訴人李俊昌明知甲基安非他命係藥事法所稱之禁藥，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，分別於民國一０二年六月二十八日下午及同年八月三十日下午，在新北市淡水區水源街附近，各轉讓甲基安非他命約0.1 公克與張凱傑施用，共二次，嗣經警查獲等情。係以上開犯罪事實，已據上訴人於偵、審中自白不諱，並據證人張凱傑供證屬實，互核一致，且有其二人在上開期日之通訊監察譯文可佐，足認上訴人之自白與事實相符。已載敘其所憑證據及認定之理由。復說明：甲基安非他命為屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，亦屬中央衛生主管機關明令公告禁止製造、輸入、輸出販賣或陳列之毒害藥品（禁藥），不得轉讓。而藥事法第八十三條第一項法定刑為「七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金」，較之毒品危害防制條例第八條第二項法定刑「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金」為重。又藥事法第八十三條第一項係於九十三年四月二十一日修正公布，同年月二十三日施行，為毒品危害防制條例之後法。另毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，則非僅止於藥品之管理。毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，因而毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第八條第六項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第八十三條第一項之法定刑為重之情形外，因藥事法第八十三條第一項為後法、且為重法，依法規競合關係應優先適用藥事法處罰等由。

二、而以上訴人所為，係犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，二次犯行，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。上訴人前因違反妨害兵役治罪條例、毒品危害防制條例等案件，分別經法院判處有期徒刑三月、二月確定，再據法院裁定定應執行有期徒刑四月確定，於一０一年十月一日執行完畢，有前案紀錄表可稽。其於有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，各依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。乃撤銷第一審關於上開部分之不當判決，適用藥事法第八十三條第一項、刑法第十一條前段、第四十七條第一項等規定，改判論上訴人犯如原判決附表（下稱附表）四編號1、2所示之罪，審酌上訴人轉讓甲基安非他命供人施用，嚴重戕害他人身心健康，所為非是，兼衡其係國中畢業之智識程度，於第一審陳明未婚，家中經濟狀況不佳之生活狀況，有竊盜、施用毒品等前案紀錄之素行，坦承犯行已見悔悟之犯後態度及一切情狀，因而各量處有期徒刑四月，未扣案如附表五編號6 之物沒收。經核原判決認事用法除後述部分外，原無不合。

三、惟按：

㈠、法規範上之想像競合應從一重處斷與法理上之法規競合應擇一適用，本質上均在防免評價過剩；但就量刑而言，在重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，如仍得在重罪之最輕本刑以上、輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑，即有評價不足，造成重罪輕罰之不合理現象。因此，基於衡平原則，此一輕罪之最低法定刑，在就重罪而為量刑時，即具有「封鎖作用」；亦即重罪之宣告刑，不得低於輕罪所規定之最低法定刑。德國刑法第五十二條第二項關於想像競合犯即設有此一限制規定，而在法規競合之場合，德國刑法雖未明文規定，但該國學說及實務均予以承認此一「封鎖作用」，在法規競合亦有其適用，以求衡平。而且此種「封鎖作用」還包含輕罪之從刑、附屬效果及保安處分在內。（參見：黃榮堅，刑法問題與利益思考，第376 頁；蘇俊雄，刑法總論Ⅲ，第123-124 頁；陳志輝，刑法上的法條競合，第28頁）。我國刑法第五十五條之想像競合犯，於九十四年二月二日修正公布時，既亦仿採德國刑法第五十二條第二項之規定，就所從一重處斷之重罪，增設但書規定「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失，則此種輕罪最低度法定刑於量刑上所具有之封鎖作用，在法規競合對於被排斥適用之部分遇有此種情形者，在法理上亦應同其適用，否則無異鼓勵行為人犯重罪以博取輕罰。又輕罪或被排斥適用之法規，如有減輕或免除其刑之規定者，在重罪或優先適用之法規於量刑時，自亦應予以考慮，此乃當然之解釋，始符衡平。而於想像競合之輕罪沒收從刑如有特別規定者，亦應優先適用，則早經本院著有判例（七十九年台上字第五一三七號）。且查：⑴五十六年六月二日修正公布、六十四年九月十一日施行之醫師法第二十八條第一項規定「未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務者，處一年以上三年以下有期徒刑，得併科二千元以上五千元以下罰金，……。」第二項規定「犯前項之罪因而致人傷害或死亡者，應依刑法加重其刑二分之一，……。」是以，未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務因而致人傷害或死亡者，其行為實分別構成刑法第二百八十四條第二項業務上過失傷害或重傷罪及第二百七十六條第二項之業務上過失致人於死罪。醫師法第二十八條第二項既明示依刑法加重其刑二分之一，自指刑法相關規定之刑度而言。惟應注意依刑法相當條文之規定加重刑法原定之刑之二分之一處罰時，不應低於醫師法第二十八條第一項所定之刑（即在別無減輕之情形，量刑不得低於一年有期徒刑）。此為本院針對適用修正前醫師法第二十八條第二項所設量刑限制規定之一致見解（六十五年十一月三十日六十五年度第七次刑庭庭推總會決議㈡），實與前述之輕罪最低度法定刑「封鎖作用」無殊。⑵又，本院對於先前以營利為目的，將毒品（或偽、禁藥）販入，即屬販賣既遂罪，並不以賣出為必要之相關判例，經決議不再援用後，改採以意圖營利而販入毒品（或偽、禁藥），如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條（規）競合之見解，惟亦同時慮及在量刑上可能會出現重罪輕罰而輕罪重罰之失衡情形，特予舉例指出「販賣第二級毒品者，法定刑（徒刑部分，下同）為無期徒刑或七年以上有期徒刑；而意圖販賣而持有第二級毒品罪，法定刑為五年以上有期徒刑。是以販賣第二級毒品未遂，最低得宣告有期徒刑三年六月，較之意圖販賣而持有第二級毒品罪之最低度刑五年以上有期徒刑為輕，不無重罪輕罰之失衡情形」。從而在個案上遇有類此法規競合之場合，即應採取德國實務及學說上所承認之法規競合仍有輕罪最低度刑封鎖作用之法律效果上之地位，以免科刑偏失。此為刑法第五十五條修正後，本院近例對於法規競合在量刑上限制規定之一致見解（一０一年十一月六日一０一年度第十次刑事庭議會議決議㈠第五點）。至於台灣台南地方法院刑事第六庭以：轉讓未達毒品危害防制條例第八條第六項所定一定數量之甲基安非他命，實務認為依法規競合應優先適用藥事法第八十三條第一項（下稱系爭規定）論科，惟系爭規定並無類似毒品危害防制條例第十七條減輕或免除其刑之規定及第十八條、第十九條沒收銷燬、追徵價額或財產抵償之規定，存有法律適用上對同一違禁物品之不同行為，採用兩套截然不同之規範之情形，欠缺合理之差別待遇，且造成法律適用上之混亂，違反平等及刑罰公平性原則等由。就所審理之毒品案件認所應適用之藥事法第八十三條第一項規定中有關處罰轉讓禁藥部分之疑義，據以向司法院大法官聲請解釋。雖經司法院一０一年三月二十三日大法官第1386次會議以，核其所述，主要涉及系爭規定與上開毒品危害防制條例規定，於具體個案如何解釋與適用之問題，認尚不符合聲請解釋之要件而應不受理（會台字第10561 號）。然類此法律之解釋與適用，祇須依循本院上開一致之見解（即法規競合亦有輕罪最低度刑「封鎖作用」之適用），即可迎刃而解，且亦唯有如此，始符合公平正義，而避免有重罪輕罰之失衡情形，並足以保障被告之權益，不致發生不合理的差別性待遇之扭曲現象（如轉讓達一定數量之甲基安非他命者，其自白可獲邀減刑之寬典，但未達一定數量者，其之自白反而不能減刑）。茲本件依原判決之認定，上訴人於偵、審中均自白轉讓甲基安非他命二次與張凱傑施用之犯罪事實。原判決以甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦為藥事法所稱之禁藥，而以上訴人所為，係該當於藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品等罪名，因前者為後法、重法，依法規競合應優先適用藥事法第八十三條第一項處罰。惟又認為上訴人雖於偵、審中自白，但仍無毒品危害防制條例第十七條第二項自白減輕其刑之適用，揆之說明，所持法律見解已難謂無違誤，復於別無減輕其刑之情況，卻僅各量定有期徒刑四月，尤有評價不足、重罪輕罰之不合理現象，其適用法則自屬違背法令。

㈡、依原判決所確認之事實，如其附表五編號 6所載未扣案之不詳廠牌行動電話一支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡一張），既屬案外人武紅釵所有之物，雖經上訴人借用，究仍非屬上訴人所有，原判決依刑法第三十八條第一項第二款併予宣告沒收，亦屬於法有違。

四、上訴意旨執以指摘原判決上開部分違背法令，為有理由。原判決既有上開違誤，因僅屬法律適用不當，尚不影響事實之確定，可據以為裁判，爰將原判決關於上開罪刑部分撤銷，依毒品危害防制條例第十七條第二項酌減其刑後，仍審酌上情，改判量處如主文第二項所示，期臻適法。

貳、上訴駁回部分

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人基於營利意圖，有如附表一編號 1至35所載共三十五次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行明確，因而撤銷第一審該部分科刑之判決，改判仍論處上訴人犯如附表二編號 1至35所示各罪刑（主刑部分定應執行有期徒刑十三年），已載認其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。而量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。本件原判決已具體審酌關於刑法第五十七條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，並定應執行有期徒刑十三年，已屬從輕，其量定之刑罰，客觀上既未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。上訴意旨泛以原審刑之量定及所定執行之刑過重為由執以指摘，係單純就原審量刑裁量權之合法行使漫為爭辯，自非合法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款、第三百九十五條前段，藥事法第八十三條第一項，毒品危害防制條例第十七條第二項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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