臺灣高等法院105年度醫上訴字第12號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度醫上訴字第12號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

鄭惠升

選任辯護人

古清華律師

被告

林玉清

選任辯護人

李岳明律師

被告

池岳龍

選任辯護人

龔君彥律師

　　　　　　紀卉芸律師

上列上訴人因被告違反醫師法等案件，不服臺灣臺北地方法院104年度醫訴字第3號，中華民國105年 9月22日第一審判決(起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署 103年度偵字第11830號、103年度調偵字第 892號、103年度醫偵字第61號；移送併案案號：104年度醫偵字第18號)，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：

㈠被告戊○○係臺北市立聯合醫院中興院區(下稱中興醫院)泌尿科醫師，被告丙○○係址設臺北市○○區○○○路0段000號5樓微笑國際診所 (民國102年7月21日開業，同年7月23日申請更名為琦美診所，同年9月間停業，下稱微笑診所)之負責醫師，均明知被告甲○○(係址設臺北市○○區○○○路0段000號12樓之2美麗安生化醫學科技股份有限公司《下稱美麗安公司》之負責人) 未取得我國合法醫師資格，不得執行醫療業務，竟與被告甲○○共同基於違反醫師法之犯意聯絡，共同執行微笑診所之醫療業務，以合夥經營微笑診所業務，並為下列行為：

⒈被告戊○○於101年11月18日，未依醫師法第8條之2 之規定事先向所在地主管機關報准，亦未依醫師法第12條之1之規定向告訴人丁○○告知手術風險，即擅自在新北市○○區○○路00號鍾俊川婦產科診所內，為告訴人丁○○施行「自體脂肪隆乳手術」，術後告訴人丁○○因不滿隆乳效果，被告戊○○雖明知微笑診所尚在裝潢中、不符合醫療機構設置標準之規定，竟仍於102年5月14日晚間 7時許，與被告甲○○、丙○○在微笑診所內，為告訴人丁○○施行「矽膠脂肪隆乳手術」，導致告訴人丁○○於術後隨即發燒，受有左右兩側腋下傷口均有感染及癒合不良等傷害，雖於術後持續休養，傷口仍持續感染未癒，經被告戊○○指示至中興醫院泌尿科掛號，即可由被告戊○○治療，告訴人丁○○遂至依被告戊○○之指示，於同年月18日上午 8時許至中興醫院泌尿科掛號並入院治療，由被告戊○○擔任主治醫師，嗣於同年6月4日始出院。

⒉被告甲○○明知自己無醫師資格，不得執行醫療業務，竟於102年 7月21日晚間7時至11時許，在微笑診所內，先與被告丙○○、戊○○共同為告訴人乙○○實施抽脂手術1次，嗣第 1次抽脂手術結束後，被告甲○○、戊○○認應實施第 2次抽脂手術，原於實施手術前，應注意告知告訴人乙○○該手術之危險性及副作用，並應注意手術時抽取脂肪之分量及頻率不應過度，且手術中及手術後，均應高度注意病情變化，而依當時情形又無不能注意之情事，竟疏未注意，於手術前未告知乙○○手術之危險及副作用，於手術中經告訴人乙○○要求停止抽脂，仍違反告訴人乙○○之意願對其抽取過量脂肪，於手術後僅給予告訴人乙○○抗生素及消炎藥治療，未對告訴人乙○○做進一步的診斷及處置，即於同月8日凌晨1時許讓告訴人乙○○返家，致使告訴人乙○○受有眩暈、貧血、雙大腿及臀部各30x15公分範圍皮膚凹凸不平、多處硬塊及9處傷疤等傷害。

㈡被告甲○○明知自己無醫師資格，不得執行醫療業務，竟擅自分別為下列醫療行為：

⒈先於102年4月間某日，在臺北市內湖區某診所，為丙○○實施抽脂手術，再於102年6月間某日，在微笑診所，為丙○○實施抽脂手術。

⒉於 102年6、7月間某日，在被告甲○○所經營之美麗安公司，為被害人楊韻璇實施雙眼皮縫合手術，手術完畢後並給藥。

⒊分別於102年 7、8月間某日，在美麗安公司為被害人郭雅綾施打雷射及玻尿酸各1次，施打玻尿酸後並給藥。

㈢因認被告丙○○、戊○○、甲○○就犯罪事實㈠所為，均共同犯醫師法第28條第 1項前段非法執行醫療業務罪嫌，並均犯刑法第284條第2項前段業務過失傷害等罪嫌；被告甲○○就犯罪事實㈡所為，係犯醫師法第28條第 1項前段非法執行醫療業務罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第 1項分別定有明文。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知(刑事訴訟法第161條第1項、刑事妥速審判法第 6條、最高法院92年台上字第128號判例參照) 。又告訴人之指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認，必被害人所述被害情形，無瑕疵可指，且就其他方面調查，又與事實相符，始足據為有罪判決之基礎(最高法院52年台上字第1300號判例參照)。

三、檢察官認被告 3人涉犯前開非法執行醫療業務及業務過失傷害犯行，無非以被告 3人之供述、告訴人丁○○、乙○○之指訴、證人李秉程(原名李勇強)、翟紹權、許美鈴、周建國、莊志堅、郭雅綾、蔡逸盈、楊韻璇之證述、醫師系統簡介列印資料、微笑國際診所宣傳海報、微笑診所基本資料、被告戊○○與告訴人丁○○之LINE對話紀錄翻拍畫面、鐘俊川婦產科醫療院所網路名片及102年 8月9日覆函、台灣亞太美容外科醫學會101年10月30日美外醫字第000000000號函、微笑診所病歷表、臺北市立聯合醫院102年6月21日北市醫政字第 00000000000號函所附政風訪查工作表及其他相關資料、長庚醫療財團法人台北長庚紀念醫院診斷證明書 (下稱台北長庚醫院)、中興醫院病歷及護理紀錄、臺北敦南郵局102年6月5日存證號碼000567號存證信函等為主要依據。

四、訊據被告戊○○對其為中興醫院之泌尿科醫師，丁○○曾向其詢問關於隆乳、抽脂等醫美相關之事，其曾於102年5月18日在中興醫院泌尿科門診為丁○○看診，並於同日安排其住院治療，嗣於102年6月 4日出院等情供承屬實；被告丙○○對其為微笑診所之登記負責人，丁○○於102年5月14日晚間在微笑診所進行隆乳手術時，其當時在場，且有於102年7月21日晚間有為乙○○在微笑診所施作抽脂手術等情坦承無訛；被告甲○○則坦承對其為美麗安公司之負責人，未曾取得合法醫師資格，曾出借器材給微笑診所，也曾在微笑診所做抽脂設備之教學、拍攝教學影片及推銷抽脂設備，楊韻璇曾於102年6、 7月間某日在美麗安公司做雙眼皮縫合手術，郭雅綾曾於 102年7、8月間某日在美麗安公司施打玻尿酸等事實；惟均然矢口否認有何違反醫師法及業務過失傷害犯行。被告戊○○辯稱：伊對於甲○○未取得醫師資格一事並不知情，也未與甲○○共同執行微笑診所之醫療業務，亦未合夥經營微笑診所業務；伊並未參與丁○○102年5月14日隆乳手術，且卷內資料顯示丁○○於此手術後並無隨即有發燒之情形，縱使丁○○稱有發燒之情形，亦為泌尿道感染所導致，丁○○所稱傷口感染癒合不良之情形亦應與其自身照護不周相關，伊並無指示丁○○至中興醫院泌尿科掛號，且丁○○至伊門診時，係主訴「頻尿」、「一小時尿好多次」，並無主訴術後傷口持續感染之問題；再伊並未參與乙○○102年7月21日抽脂手術，且起訴意旨稱乙○○因此手術致使眩暈、貧血云云，然乙○○所提供之診斷證明書並無載明前開症狀，自不足憑信，又乙○○大腿及臀部皮膚凹凸不平之狀態並非前揭手術後始產生，且一般抽脂手術後若有硬塊或傷疤，亦為抽脂手術後之正常現象等語。被告丙○○辯以：伊不知甲○○未取得醫師資格；102年5月14日晚間丁○○進行隆乳手術時，伊只有整理器具，所做的基本上是護士的工作；起訴書所載102年7月21日乙○○第一次抽脂手術是伊做的，但第二次抽脂手術伊不在場，伊根本不清楚有沒有第二次抽脂手術；伊雖有為乙○○實施大腿內側之抽脂手術，但並無任何過失情形，乙○○於術前、術中或術後均不曾反應有不適之情況，且所稱眩暈、貧血之情究竟是何時發生、是否與當日之抽脂手術有因果關係，均未見提出證據證明，另一般抽脂手術後皮膚呈現凹凸不平，純屬醫學臨床上之正常現象，並非是因手術所造成之傷害，又抽脂手術本來就會有打洞之侵入性行為，但此部分也屬正當、正常且必須之醫療行為，而皮膚之所以在術後會有硬塊及疤痕，是因為抽脂水會跟脂肪結成硬塊，產生類似鈣化的現象，而此一現象在醫療臨床實務上於經歷一段時間後就會自然消退、修復，故也非是因為醫療疏失所致之傷害等語。被告甲○○則以：伊並未經營微笑診所，亦無出資，且未參與丁○○、乙○○、丙○○、楊韻璇、郭雅綾等人之手術，伊未執行醫療行為等語置辯。

五、經查，被告戊○○為中興醫院之泌尿科醫師，丁○○曾向戊○○詢問關於隆乳、抽脂等醫美相關之事，嗣於102年5月14日在微笑診所進行矽膠隆乳手術，而戊○○於102年5月18日在中興醫院泌尿科門診為丁○○看診，丁○○當日主訴解尿疼痛、頻尿、夜尿，戊○○並於同日安排丁○○住院治療，並於102年6月 4日出院；被告丙○○具有醫師資格，為微笑診所之登記負責人，102年5月14日晚間丁○○於微笑診所進行矽膠脂肪隆乳手術時，丙○○在場，且丙○○於102年7月21日晚間曾為乙○○在微笑診所施作抽脂手術，乙○○嗣於同年10月25日至臺北市立聯合醫院仁愛院區(下稱仁愛醫院)驗傷，經該院醫師診斷有雙大腿及臀部各30×15公分範圍多處硬塊及 9處傷疤；被告甲○○為美麗安公司之負責人，未取得合法醫師資格，其曾出借器材予微笑診所，亦曾在微笑診所做抽脂設備之教學、拍攝教學影片及推銷抽脂設備；楊韻璇曾於102年 6、7月間在美麗安公司做雙眼皮縫合手術；郭雅綾曾於 102年7、8月間在美麗安公司施打玻尿酸等情，業據被告戊○○、丙○○、甲○○坦承在卷(原審卷㈠第178-179頁)，且經證人即告訴人丁○○(原審卷㈡第207頁)、乙○○(原審卷㈡第16頁)、證人李秉程(原審卷㈢第35頁)、許美鈴(原審卷㈢第74-83頁)、周建國 (原審卷㈡第131-135頁，卷㈢第5-10頁)、郭雅綾(原審卷㈡第169-171頁)、蔡逸盈(原審卷㈢第38-41頁)、楊韻璇(原審卷㈢第3頁)分別證述明確，並有前開醫師系統簡介列印資料 (他字7369卷第9頁)、微笑診所基本資料 (他字7369卷第37-38頁)、丁○○之微笑診所及中興醫院病歷 (他字8876卷第4-15頁、他字7369卷第11-36頁) 、乙○○之仁愛醫院102年10月25日驗傷診斷證明書(醫他2卷第7頁)、美麗安公司之公司及分公司基本資料 ( 調偵892卷第37頁)等附卷可稽，此部分事實，固堪認定。

六、惟查：

㈠就起訴書犯罪事實一之㈠部分：

⒈起訴意旨雖認被告戊○○、丙○○、甲○○共同為丁○○進行「矽膠脂肪隆乳手術」 (按應為「矽膠隆乳手術」之誤，蓋丁○○當日係以矽膠隆乳，並未以脂肪隆乳，詳下述) ，然證人丁○○於原審審理中具結證稱：伊之前做過自體脂肪隆乳手術，因自體脂肪不夠大，脂肪會被吸收，故於102年5月14日至微笑診所進行矽膠隆乳手術，伊是與戊○○討論，戊○○說自體脂肪會消失，不然做矽膠好了；102年5月14日手術時戊○○有到微笑診所樓下接伊，當天還有戊○○以外的其他醫師幫其進行手術，丙○○、甲○○當時也在場，甲○○負責解說，丙○○、戊○○做差不多相同的事，就是穿醫師袍，幫其畫線，甲○○有教他們要怎麼畫會比較好，其於手術時有麻醉，在手術過程中是睡著沒意識的，醒來時已是凌晨大約 4點時，手術結束後有給其抗生素，因戊○○要回中興醫院，所以戊○○把這部分工作交代給甲○○、丙○○，藥是甲○○拿給伊，傷口部分是丙○○、戊○○處理；伊在手術當下因睡著沒意識，所以沒辦法看到是誰在開刀；甲○○當日就是教醫師怎麼畫線以及做抽脂機的操作，甲○○是在顧機器 (按丁○○當日除接受矽膠隆乳手術外，並另接受抽脂手術) 等語 (原審卷㈡第206-212頁)，由丁○○上開證述可知，丁○○並未親自見聞甲○○於102年5月14日有為其施行矽膠隆乳手術；且縱認甲○○有於術後拿藥給丁○○，亦不能逕認甲○○必有開藥之醫療行為。另證人李秉程 (原名李勇強) 於原審證稱：102年5月14日伊開車載丁○○去診所那邊，伊就離開了，不知道係何人幫丁○○進行手術等語(原審卷㈢第33、35頁)。是丁○○、李秉程之證詞，尚無從明確證明被告甲○○有與被告戊○○、丙○○共同進行丁○○102年5月14日之隆乳手術。

⒉證人周建國於原審審理中具結證稱：丁○○於102年5月14日在微笑診所進行隆乳手術時，伊在場擔任麻醉助手，主刀者為丙○○，當天還有甲○○及許美鈴在場，戊○○則是帶丁○○進診所，手術開始後，戊○○就離開了，甲○○在顧抽脂機，許美鈴在當抽脂手術的助手，亦即跟醫師講抽脂的量已經多少了，抽脂的主刀者也是丙○○，當日是先抽脂再做矽膠隆乳，兩個手術的主刀都是丙○○，手術進行時間將近5個鐘頭，伊於102年5月15日凌晨1點半至2 點間離開微笑診所；當日手術前，是丙○○為丁○○進行消毒及畫線等語 (原審卷㈢第5-9頁)；證人許美鈴於原審審理中亦具結證稱：伊於102年5月14日丁○○在微笑診所進行隆乳手術時在場，因伊是微笑診所的助理，所以要過去幫忙，當天在場的人除了伊之外，還有丁○○、丙○○、甲○○及周建國，戊○○前面有來一下診所就走了，伊是在微笑診所門口左邊看到戊○○，後面就都沒看到戊○○；手術前為丁○○消毒的人是丙○○，也是丙○○為丁○○畫線，手術主刀者是丙○○，周建國是做麻醉的，甲○○沒有實施手術，他是顧抽脂機設備；伊於102年5月31日有陪丙○○去中興醫院，共陪丙○○去了 2次，都是因為丙○○要去跟丁○○要隆乳手術的費用，到了中興醫院看了丁○○以後，丙○○就跟丁○○談費用的事，然後就吵起來，後來就被中興醫院的人帶到會議室，之後就有很多醫院政風的人員進來，想瞭解丙○○到中興醫院要做什麼，102年5月31日那天中興醫院的政風人員問了很多問題，譬如手術是誰做的、有誰在現場等問題，丙○○那時回答得很激動，還有哭，之後就離開了，因為沒有收到費用，所以還有去第二次等語(原審卷㈢第74-75、81-82頁)）。綜合周建國、許美鈴之證詞以觀，足認丁○○102年5月14日隆乳手術之主刀者確為被告丙○○，被告甲○○、戊○○均未為丁○○實施該隆乳手術手術，丁○○當日另接受實施之抽脂手術亦非被告甲○○、戊○○所為，核與被告丙○○於102年5月31日在中興醫院接受該院政風室訪談時陳述相符，有臺北市立聯合醫院政風室政風工作訪查表在卷可佐(他字8876卷第72頁)，是被告戊○○、甲○○是否有如起訴意旨所稱與被告丙○○共同進行丁○○ 102年5月14日之隆乳手術等情，顯屬有疑。

⒊被告丙○○於原審審理中雖以證人身分證稱：102年5月14日伊去衛生局申請微笑診所的開業，當日下午 5點半時，衛生局檢查微笑診所之設備完畢，伊即至美麗安公司向甲○○報告微笑診所已檢查完畢，嗣後伊回到微笑診所，在診所樓下看到甲○○的員工在跟廠商買東西，伊問該員工那是什麼東西，員工說那是豐胸隆乳的矽膠或鹽水袋，那個員工並說當天晚上要開刀，伊回稱不可以開，後來伊就跑回樓上，很多儀器都到樓上去了，伊到診所裡面一看，就很多人，後來沒多久丁○○就到了，大概晚上 6點多，也有一位麻醉師帶了一堆儀器，其不知道該麻醉師是醫師還是護理師，是女性，那天伊就楞在那邊不知道該怎麼辦，伊就說：「今天要開刀嗎？不可以開啊」，並與丁○○聊天，問她說「妳一個人來嗎」，丁○○說「對」，伊曾於102年3月30日在甲○○之辦公室看過丁○○，丁○○那時在抱怨甲○○、戊○○曾經為她做過一次自體脂肪豐胸手術，第二次再見到丁○○就102年5月14日在微笑診所，丁○○換好手術服就躺到手術室，當時手術室還沒弄好，甲○○、戊○○就親自幫丁○○做消毒，後來沒多久麻醉師就幫丁○○打麻醉，因為丁○○好像有跟甲○○、戊○○講好說要做全身麻醉，其那天站在手術室角落靠門的地方看，因為伊沒有做過這種手術，甲○○叫伊要學習，並說醫美以後就是要做這些手術，所以伊就站在那邊看戊○○、甲○○在開刀，伊站的距離有點遠，是站在丁○○的腳邊，看不清楚誰在動刀、誰在拉勾，只看到戊○○、甲○○站在丁○○一左一右互相協助，當天在手術室裡的人有伊、甲○○、戊○○、周建國，還有 1位醫師及麻醉師；手術結束時因為矽膠尺寸太大，根本縫不起來，當天是用彈性繃帶先封起來，5月 15日晚大概7、8點時，戊○○從中興醫院帶線去微笑診所，那時候傷口已消腫，所以縫得起來，是戊○○將丁○○的傷口縫起來云云 (原審卷㈡第199頁)。惟依丙○○上開證述，其當日係應甲○○要求在場見習，則其既係觀摩、學習手術過程，豈有「站在手術室角落靠門的地方看、看不清楚誰在動刀」之理，所為證述，殊悖常情。且被告丙○○之證述不僅與丁○○、周建國、許美鈴上開證述不符，更與其於102年5月31日接受中興醫院政風人員訪談時所稱：丁○○之矽膠隆乳手術是由伊動刀，戊○○未在場等語 (他字8876卷第72頁) ，及102年8月 9日接受臺北市政府衛生局人員調查時所稱：伊於102年5月14日曾和周建國為丁○○執行隆乳手術，由伊主刀，周建國負責麻醉，且因丁○○之要求而找戊○○於102年5月15日至微笑診所幫忙壓迫隆乳術後傷口，以利縫合，於102年5月14日術後用彈性繃帶暫時固定之傷口；甲○○於102年5月14日隆乳手術時有在場拍照製作工作紀錄，未執行隆乳抽脂或相關整形手術之醫療行為等語 (他字8876卷第3頁)完全不符，則被告丙○○前揭於原審審理中之證述，是否符合事實，即有疑義。又102年5月14日丁○○隆乳手術之病歷、手術紀錄及手術同意書均係由丙○○填寫內容並簽名、蓋章乙節，業據被告丙○○自承屬實 (原審卷㈡第202-204頁反面)，並有該病歷、手術紀錄及手術同意書附卷可考(他字8876卷第4-13頁)。則若被告丙○○並非於102年5月14日在微笑診所為丁○○進行隆乳手術之人，何以該次手術之病歷、手術紀錄及手術同意書均由丙○○填寫內容並簽名、蓋章？況被告丙○○身為微笑診所之負責人，若如其上開所述，其認該診所於102年5月14日不得進行手術，則其豈有放任被告戊○○、甲○○在該診所為丁○○進行隆乳手術之理？是被告丙○○上開證述不僅與自己之前所述及前揭證人丁○○、周建國、許美鈴之證述內容多所不符，又與常理有違，自難憑採，即不能以被告丙○○上開證述逕認被告戊○○、甲○○有於 102年5月14日為告訴人丁○○進行隆乳手術。

⒋檢察官固提出被告戊○○與丁○○之LINE簡訊對話內容 (他字7369卷第40-43頁)以證明被告戊○○此部分犯罪事實。然觀該對話內容，至多僅能佐證丁○○於 101年11月18日、102年5月14日分別至鍾俊川婦產科、微笑診所做隆乳、抽脂手術，然尚無從證明102年5月14日為丁○○進行隆乳手術者係被告戊○○，自不足採為不利被告之認定。

⒌綜上，被告丙○○於102年5月14日在微笑診所為丁○○進行隆乳手術乙節，堪以認定，惟尚乏積極證據得證明被告戊○○、甲○○確有於102年5月14日在微笑診所為丁○○進行隆乳手術。而被告丙○○既具有醫師資格，其為丁○○進行隆乳手術，要無違反醫師法第28條之情，是起訴意旨認被告丙○○、戊○○、甲○○ 3人就此部分共同違反醫師法28條云云，即非有據。

⒍微笑診所於102年5月14日在室內尚有裝潢工程未進行完畢一事，業經證人李秉程(調偵字892卷第49頁反面、原審卷㈢第35頁反面)、許美鈴(醫他2卷第103頁反面) 分別證述在卷；被告戊○○於102年5月18日在中興醫院泌尿科門診為丁○○看診，丁○○當日主訴解尿疼痛、頻尿、夜尿等情，亦有前揭中興醫院病歷附卷可參(他字7369卷第12頁)。雖丁○○於原審審理中證稱：其自102年5月14日隆乳手術後醒來時就有發燒，燒是一直持續的，告訴狀裡提到的皮膚流膿是抽脂時本來就會排水出來，所以會有爛爛的情況等語(原審卷㈡第208頁反面)，並提出台北長庚醫院102年 6月25日診斷證明書以證明其雙側乳房隆乳術後，腋下傷口感染及傷口癒合不良(他字7369卷第11頁)。惟丁○○於上開隆乳手術後所發生之發燒、腋下傷口感染及傷口癒合不良等節，與微笑診所於手術當時室內裝潢工程尚未完成一事，是否確因果關係，未見檢察官舉證說明，此部分所指，已嫌無據。又證人周建國於原審審理中結證稱：全身麻醉後，病人醒來可能會覺得噁心、想吐、暈眩，這是當下的立即反應，之後大概在12到48小時內因為肺泡還沒有完全的張開，有可能累積痰液造成發燒，術後也有可能有解尿的問題，造成尿道感染，一般大概是3到5天有可能會造成尿道感染等語 (原審卷㈢第7頁反面)，則丁○○於術後發生之發燒及解尿問題，不能排除係因其接受上開隆乳手術所可能產生之一般併發症，無從逕認係因微笑診所於上開手術進行時室內裝潢工程尚未完成而導致。至上開台北長庚醫院102年6月25日診斷證明書亦僅能證明丁○○因雙側乳房隆乳術後腋下傷口感染及傷口癒合不良，而於102年6月13日、同年月18日及同年月25日至該院門診治療之事實，然手術後傷口感染及癒合是否良好，其牽涉因素多端，非僅關乎手術時之各項主、客觀條件，亦與個人體質、術後照護息息相關，自不能僅以微笑診所於手術當時室內裝潢工程尚未完成一節，即推認證人丁○○雙側乳房隆乳術後腋下傷口感染及傷口癒合不良之情形確係微笑診所之環境所造成。檢察官復未提出其他可認丁○○上揭術後發燒、腋下傷口感染及傷口癒合不良等情形確為微笑診所於上開隆乳手術進行時之環境所導致之積極證據，故起訴意旨認微笑診所斯時尚在裝潢中，不符合醫療機構設置標準之規定，被告丙○○仍為證人丁○○施行上開隆乳手術，係犯刑法第284條第2項前段業務過失傷害罪嫌云云，難認有據。而被告戊○○、甲○○既未為告訴人丁○○進行前揭隆乳手術，前已敘明，自均無起訴意旨此部分所認涉犯刑法第284條第2項前段業務過失傷害罪嫌。

㈡就起訴書犯罪事實一之㈡部分：

⒈證人即告訴人乙○○於原審審理中固證稱：伊於102年7月21日晚間在微笑診所接受抽脂手術，係由戊○○、丙○○、甲○○及臺中的陳姓婦產科醫師施做，許美鈴、蔡逸盈在旁協助，當日抽脂手術的過程就如其於103年5月29日檢察事務官詢問時所述，當日一開始是很多人在現場，除了為伊施做手術的人及許美鈴、蔡逸盈外，還有 1個導演及甲○○兒子的小學老師，伊站在一個紙箱上面，甲○○、丙○○及蔡逸盈、許美鈴一起幫其做消毒的動作，之後甲○○站在旁邊指導丙○○在伊大腿部位畫線，之後伊就上手術檯，甲○○、丙○○幫伊施打麻醉，蔡逸盈、許美鈴在旁協助，之後就開始手術，一開始是丙○○做，丙○○做到一個段落就換臺中陳醫師幫伊施作，之後再換甲○○操作給丙○○、戊○○及臺中陳醫師看，教他們怎麼操作，之後又變成丙○○在做，最後是戊○○施作到結束；當日伊沒有要求動抽脂手術，是甲○○兒子的小學老師、甲○○、丙○○及當天在場的李姓導演慫恿伊做此手術；戊○○為伊做手術時，伊有跟戊○○說「不要、很痛」，因為甲○○、丙○○說屁股那邊沒有打麻局部麻藥，所以伊跟戊○○說「不要」，但戊○○仍然繼續施作，直到伊唉叫非常痛苦，一直慘叫，戊○○才停止等語 (原審卷㈡第16-20頁)。惟經原審當庭勘驗乙○○102年7月21日抽脂手術之錄影，於影片中可見乙○○躺在手術檯上，被告丙○○正在為乙○○進行抽脂手術，此外並未見他人為乙○○進行手術，整段錄影所顯示之在場人僅有丙○○、甲○○、許美鈴及乙○○；乙○○於抽脂過程中不時看向錄影鏡頭並對鏡頭露齒微笑，其間並曾對持錄影機之男子即被告甲○○詢問「還在錄嗎？」，甲○○答稱「嗯」，乙○○嗣並主動稱：「可以聊一聊那個琦美診所這四個字嗎？」、「你知道我覺得她稍微有那個，那個什麼林醫師說」、「我覺得那是，跟，就是主耶穌的關係」 (被告丙○○答稱：「妳好厲害喔」) 、「我是覺得，那個是，琦美就是什麼你知道嗎？就是奇蹟似的美麗，而且是神，主耶穌創造奇蹟似的美麗，所以才叫做琦美，我不知道是不是」(被告丙○○答稱：「怎麼那麼了解我們」) 、「我不知道是不是，是當下那時候我的一個畫面，我就看到一個主，然後勒，他就，他就說你可能走進來，跟他用了，然後勒，你就會變成奇蹟似的美麗，所以簡稱為琦美診所」 (被告丙○○答稱：我覺得她講話，好好聽喔) 、「沒有什麼slogan啦，就是」(被告丙○○問：什麼slogan？)、「比如說你們外面比較顯眼，當你走進去的時候，對不對，將會有奇蹟似的魔力，然後點點點，帶你到琦美診所，對啊，這就是你們啊」(被告丙○○答稱：「對啊」)等情，有原審105年5月3日勘驗筆錄在卷可考 (原審卷㈡第227-228頁) ，則由上開錄影，可見102年7月21日在微笑診所為乙○○施行抽脂手術之人為被告丙○○，未見其他人為乙○○施行抽脂手術，且乙○○於接受此抽脂手術過程中，不僅對該抽脂手術無任何異議，且雖明知被告甲○○正在錄影，亦未有任何反對表示，甚且數度對錄影鏡頭微笑，還主動對微笑診所當時之名稱「琦美」做相當正面之詮釋，完全未見乙○○上開所稱：當日一開始是很多人在現場，在場之人有戊○○、丙○○、甲○○、許美鈴、蔡逸盈及臺中的陳姓婦產科醫師、被告甲○○兒子的小學老師及1個導演；手術時其右手邊是丙○○，左邊是戊○○及陳姓醫師，其被擅自抽脂、被告甲○○未經其同意即拍攝手術過程等情，是乙○○上開證述是否屬實，顯有疑問。又乙○○亦曾於102年7月24日至微笑診所主持該診所開幕儀式乙節，業經乙○○證述在卷(原審卷㈡第19頁反面)，若乙○○上開所述於102年7月21日未經其同意即擅自錄影、抽脂致其痛苦唉叫等情為真，衡情乙○○應對微笑診所留有負面印象，豈會願意於手術後第三日即前往微笑診所主持開幕儀式？則乙○○上開關於手術過程之證述，是否符合事實，即非無疑。

⒉證人許美鈴於原審審理中具結證稱：乙○○曾於102年7月底在微笑診所進行大腿之抽脂手術，當時其有全程參與該手術，亦即幫忙倒水給證人乙○○喝、準備手術用的紗布、針線，丙○○在幫人乙○○畫線的時候，其也有幫忙拉住乙○○的裙子，除了其與乙○○之外，當時在場之人有丙○○、甲○○及護士蔡逸盈，那天是丙○○為乙○○畫線，甲○○在旁邊拍照，主刀者是丙○○，乙○○當日只有做 1次手術，做到當日晚間11點左右結束，那時蔡逸盈身體不太舒服就先離開，是與甲○○一起離開的，手術結束後其與丙○○幫乙○○包紮，在當日晚間12點之前讓乙○○離開診所；乙○○手術時跟大家有說有笑，甲○○當時還有拿攝影器材拍攝，其感覺乙○○沒有任何拒絕手術的意思，乙○○還有對著鏡頭講話，故攝錄應該是有經過乙○○同意，否則一般人看到這樣會拒絕等語 (原審卷㈢第75-76頁)。證人蔡逸盈於原審審理中亦具結證稱：其在微笑診所擔任護士約 3個月，其於102年7月21日晚間在微笑診所，當日有進行乙○○之大腿抽指手術，其有全程參與該手術，當時在場的人除了其之外，還有丙○○、甲○○及許美玲，當日是由丙○○向乙○○說明手術注意事項，也是由丙○○為乙○○畫線，手術主刀者是丙○○，甲○○只有拍攝，乙○○當天只有做 1次抽指手術，乙○○於手術時意識是清醒的，且無任何拒絕抽指之意思，手術約從晚上6、7點至10、11點，手術結束時因其胃痛，所以其先離開診所，剩下丙○○、許美玲留下來包紮，甲○○是與其一起離開的等語綦詳 (原審卷㈢第38-40頁)。則乙○○前揭證詞顯與許美玲、蔡逸盈上開證述均不符，是其證詞是否可採，更屬有疑。

⒊至被告丙○○於原審審理中固證稱：102年7月21日乙○○有至微笑診所進行抽脂手術，當時是由伊施作該手術，是乙○○要求伊施作的，進行手術時，只有伊在做手術，甲○○是負責機器的調整和攝影，許美玲在旁觀看，充當護士的角色；伊做完手術時去休息，後來甲○○、戊○○說要做得更貼一點，因為伊沒有抽很深，伊向乙○○、甲○○、戊○○說就做到這裡，該休息了，伊就去隔壁房間休息，然後甲○○就叫戊○○幫乙○○抽脂，伊看到甲○○、戊○○換手術衣，後來乙○○大叫，伊就進手術室，看到戊○○在抽乙○○的臀部微笑線，但沒有上麻藥，那樣會很痛，伊就向戊○○說診所要停電了，不要再做了等語，因乙○○與甲○○也都說不要做了，戊○○就停止了；伊之前在偵查中說甲○○未經乙○○同意，就直接對乙○○進行手術等語，是因為乙○○要求伊這樣說，那時伊與乙○○還沒有撕破臉，乙○○要伊轉述她的說法，乙○○有恐嚇、威脅伊云云 (原審卷㈠第283-285頁)。然被告丙○○前於原審準備程序中卻陳稱：102年7月21日晚間乙○○的抽脂手術是伊做的，那天伊很累，所以做完手術後，就到手術室隔壁房間去睡覺，根本不清楚有無起訴書所載的第二次抽脂手術等語 (原審卷㈠第94-95頁)，核與上開審理中以證人身分作證內容齟齬；且被告丙○○上開具結之證述內容亦偵查中所述不同，被告丙○○並證稱偵查中係因乙○○要求其為如此供述等語，前已敘明，是以，被告丙○○前揭所證實難憑採，自不能以被告丙○○所述認定被告戊○○、甲○○有為乙○○進行抽脂手術。

⒋綜上堪認被告丙○○為102年7月21日為乙○○進行抽脂手術之人，尚乏積極證據足認被告戊○○、甲○○有於 102年 7月21日為乙○○進行抽脂手術。而被告丙○○既具有醫師資格，其為乙○○進行抽脂手術，自無違反醫師法第28條之情，是起訴意旨認被告丙○○、戊○○、甲○○3人就此部分共同違反醫師法28條云云，即非可採。被告戊○○、甲○○既未為乙○○進行抽脂手術，自均無起訴意旨所稱「甲○○、戊○○認應實施第 2次抽脂手術，原於實施手術前，應注意告知乙○○該手術之危險性及副作用，並應注意手術時抽取脂肪之分量及頻率不應過度，且手術中及手術後，均應高度注意病情變化，而依當時情形又無不能注意之情事，竟疏未注意，於手術前未告知乙○○手術之危險及副作用，於手術中經乙○○要求停止抽脂，仍違反乙○○之意願對其抽取過量脂肪，於手術後僅給予乙○○抗生素及消炎藥治療，未對乙○○做進一步的診斷及處置，即於同月8日凌晨1時許讓乙○○返家，致使乙○○受有眩暈、貧血、雙大腿及臀部各30 x15公分範圍皮膚凹凸不平、多處硬塊及 9處傷疤等傷害」，而涉犯刑法第284條第2項前段業務過失傷害罪嫌之情。又原審公訴檢察官固以補充理由書將起訴書所載102年 7月21日乙○○2次之抽脂手術更正為同一抽脂手術 (即認為自102年7月21日晚上8時30分至11時40分許進行之前後2次抽脂手術僅是同一抽脂手術之各階段) ，並認被告丙○○、戊○○、甲○○及姓名年籍不詳之成年男子陳醫師均共同為乙○○進行抽脂手術，而均為違反醫師法第28條之共同正犯，且認渠等均因上開起訴書所載事由而涉犯刑法第284條第2項前段業務過失傷害罪嫌云云。然本案尚不足以認定被告戊○○、甲○○有為乙○○進行抽脂手術，前已詳敘；而檢察官所認陳醫師共同進行乙○○之抽脂手術乙節，僅有乙○○之證述可資為憑，並無其他證據可認此節為真，況亦無任何證據可認陳醫師為不具醫師資格之人而有違反醫師法第28條之情。至關於上開起訴意旨所稱「於手術前未告知乙○○手術之危險及副作用，於手術中經乙○○要求停止抽脂，仍違反乙○○之意願對其抽取過量脂肪，於手術後僅給予乙○○抗生素及消炎藥治療，未對乙○○做進一步的診斷及處置，致告訴人乙○○受有傷害」等節，亦除乙○○之片面指訴外，並無其他證據可證確有上揭未盡術前告知義務、術中違反意願過量抽脂、術後未做進一步診斷及處置等未盡注意義務之情事，是自不能僅憑乙○○之指訴，即認為乙○○進行抽脂手術之人確有此等未盡注意義務之情形。據上，起訴書及檢察官補充理由書所述被告丙○○、戊○○、甲○○均涉犯違反醫師法第28條之罪及刑法第284條第2項前段業務過失傷害罪云云，均非有據。

㈢就起訴書犯罪事實二之㈠部分：

⒈被告丙○○於原審審理中雖以證人身分證述：伊自己有接受過2次抽脂手術，1次是在102年4月多，地點在內湖某診所，是甲○○要伊進行抽脂手術，甲○○稱如果要進行醫美，要先把自己身上的肥油拿掉；抽脂那天其接到甲○○電話，叫伊去接受抽脂，接受抽脂手術前都沒有做術前檢查，伊到內湖某診所後，已經有一大票人在那邊，就是周建國、戊○○、甲○○都有去，還有其他人，但伊不認識，那天是辦學會活動，後來那些人都換手術衣，那間診所的醫師及甲○○都幫伊打麻藥，甲○○在伊身上畫線，抽脂管一開始是甲○○拿的，因為甲○○要示範給大家看，然後交給內湖那位醫師，內湖醫師做完後由戊○○接手，戊○○做完後也換別人接手，每個人都試試看，周建國及內湖診所的其中一位醫師郭弘義也有接手，就是在場的醫師都接手幫伊抽，很多，伊不記得那麼多人；102年6月中時，甲○○說其肚子在開業之前要像樣一點，不能太胖，甲○○說他來抽比較安全，因甲○○技術比別人好，所以伊就答應了，此次甲○○是約戊○○一起做，這次手術伊有吃鎮定劑，是由甲○○在伊身上畫線，伊不記得戊○○有沒有畫線，甲○○、戊○○都有幫伊打麻藥，抽脂時甲○○、戊○○2人各站一邊，兩邊交替使用1支抽脂管輪流幫其抽脂云云(原審卷㈡第124-127、131頁)。然被告丙○○於原審準備程序中卻供稱：伊有被甲○○實施抽脂手術，第一次是102年4月間某日，是在臺北市內湖區哪一間診所其忘記了，那一次實施手術中有用布幔遮住，所以伊沒有看到究竟是誰實施手術，有聽到甲○○的聲音，也有聽到周建國的聲音，還有其他診所醫師的聲音，現場很多人，因為那是一個在講解抽脂手術的活動，等於是在幫伊進行抽脂手術時做抽脂手術的課程講解；102年6月間某日伊是在微笑診所接受抽脂，但也不知道是誰做的，因為那次有服用鎮定劑，吃完後會昏沈迷糊，還有狂笑，所以伊不清楚究竟是誰為伊實施抽脂手術，那次也是抽脂手術的活動，甲○○、戊○○以及周建國都在，還有很多其他診所、醫院來的醫師等語(原審院卷㈠第95頁)，則被告丙○○於原審所述明顯前後不一致，所述是否符合事實，即有疑問。

⒉證人許美鈴於原審審理中具結證稱：丙○○於 102年4、5月間在內湖的診所有進行抽脂手術，那時是丙○○請其過去幫忙，所以其有去，那天在場之人還有甲○○、周建國及 1個外國的廠商，當天是內湖診所的郭醫師為丙○○做術前檢查，也是郭醫師為丙○○進行抽脂手術，當天手術時有布蓋在丙○○身上，還有布用架子架著，丙○○會因為這樣而不管往前或往下都只能看到那塊布；其只知道丙○○做過1次抽脂手術，就是內湖診所那次等語(原審卷㈢第76-77頁)。證人周建國於原審審理中具結證稱：102年4、 5月間丙○○在內湖某診所接受抽脂手術時，其有在場，該次手術不是亞太美容外科醫學會所辦的活動，印象中那次是因為比利時的廠商有派人過來談機器代理權的問題，甲○○打電話向其說有個比利時公司派來的人要跟渠等分享經驗，問其要不要過去，其依照甲○○給的地址前往該內湖診所，該診所的醫師是郭弘義，後來看到郭弘義在該診所為丙○○抽脂，當天在場之醫師只有郭弘義，為丙○○麻醉的人是郭弘義，當日不是全身麻醉，只是局部麻醉，就是邊麻醉邊抽脂，甲○○是在顧抽脂的機器及空壓機，因抽脂的機器是氣動式，拿抽脂管幫丙○○抽脂的人是郭弘義，甲○○當天沒有經手抽脂管，只有調控機器而已，其只看過丙○○接受這次抽脂手術，不知道丙○○有無在其他診所接受抽脂手術等語 (原審卷㈡第132-134頁)。證人郭弘義於原審審理中具結證稱：伊曾為丙○○進行抽脂手術，日期是在102年4月附近，因為之前伊有去比利時學習抽脂，在那個時點附近伊想要向甲○○購買那台抽脂機器，甲○○說他可以辦手術的研討讓伊參加，後來有一天甲○○說如果想要看的話，就要想辦法提供場所，那時候伊沒有手術室，剛好有一個認識的診所老闆之前也對該機器有興趣，伊就問那個老闆可不可以出借場地，後來就去那邊做，去的時候才發現是丙○○要被手術，當時丙○○說她想要自己瞭解及體驗該機器的效果，後來就開始手術，現場還有不少人，其比較有印象的是一開始周建國有幫丙○○畫線，後來在抽的過程中，除了伊還有其他人，在場的人有周建國、甲○○，還有其他的人，伊有抽脂，戊○○也有，好像也有其他人，但伊不太確定；甲○○是該抽脂儀器的代理商，他負責把這些儀器接好，並解說該儀器的使用方法、提供一些意見就是怎樣做會比較好，至於有沒有上來操作，伊不是那麼確定等語 (原審卷㈢第99-100頁) 。是依證人許美鈴、周建國、郭弘義上開證述，均無法認定被告甲○○有為丙○○施作 102年4、5月間之抽脂手術，亦無從佐證被告丙○○確有在微笑診所接受被告甲○○所為之第二次抽脂手術；而被告丙○○之陳述前後不一，難以採信，已如前述，是自不能僅憑被告丙○○有瑕疵之陳述遽認被告甲○○此部分有違反醫師法第28條之罪嫌。

㈣就起訴書犯罪事實二之㈡部分：

⒈證人楊韻璇於警詢中雖證稱：我於102年6月間在甲○○開設之美麗安公司內，由甲○○操刀對我進行縫雙眼皮手術，因我是甲○○的員工，甲○○表示願意免費幫我進行雙眼皮縫合手術，但他要我對外聲稱有付費，且是丙○○為我進行手術的等語 (醫他2卷第28頁反面)；然其嗣於檢察事務官詢問時卻證稱：甲○○及丙○○在美麗安公司有幫我縫合雙眼皮，時間是102年6月或7月的其中1天，甲○○縫合完有拿藥給我服用，什麼藥其不清楚，只有說是消炎藥；手術當時是丙○○及甲○○在場，我只記得丙○○有幫我打麻醉，打完麻醉後眼睛很腫無法張開，所以在縫合過程中其沒有親眼見到是何人幫我縫合，我不能確定是由何人幫我縫合等語(醫他2卷第98-99頁)；另於原審審理中改證稱：我曾在美麗安公司接受醫師為我實施雙眼皮縫合手術，當時在場之人為丙○○、甲○○，我忘記到底是誰給我消炎藥，我現在對那件事沒太大印象，當天是甲○○幫我動雙眼皮縫合手術，關於偵查中我曾稱眼睛很腫無法張開，所以縫合過程中沒有親驗見到是何人幫我縫合等節，我真的沒有印象，我實際上有看到甲○○幫我拉縫線，我當時很痛，要我很具體的說打麻醉的是誰、是什麼狀況，我真的沒印象，只能回答到這邊等語(原審卷㈢第3-4頁) 。則證人楊韻璇一開始於警詢中具體肯定證稱為其進行雙眼皮縫合手術之人為被告甲○○，但於檢察事務官詢問時卻改稱被告丙○○、甲○○均在手術現場，係此 2被告為其進行手術，且其於被告丙○○打完麻醉後，眼睛無法張開，未親眼看到縫合過程，故無法確定是何人幫其進行縫合等語，然於原審審理中又稱其對此手術已無印象，但實際上有看到被告甲○○幫其拉縫線等語，其證詞前後多有不一致之情形，是其所述究竟何部分方符合事實，非無疑義。

⒉證人許美鈴於原審審理中具結證稱：其於 102年6、7月間楊韻璇實施雙眼皮縫合手術時在場，其記得手術時因楊韻璇很緊張，又哭又叫又一直笑，所以後來甲○○有進來幫忙安撫楊韻璇，當時還有丙○○在場，當天是由丙○○幫楊韻璇打麻醉，縫合手術亦是被告丙○○做的等語 (原審卷㈢第77頁) ，亦證稱被告甲○○未為楊韻璇施作雙眼皮縫合手術。至被告丙○○於原審審理中固稱未替楊韻璇施作雙眼皮縫合手術，然其亦證稱：伊不知道甲○○曾為楊韻璇做雙眼皮縫合手術並給藥之事，伊沒有看到甲○○幫楊韻璇做雙眼皮縫合手術；伊記得有一次要幫楊韻璇做雙眼皮，但打完麻醉後沒有做，因為線畫得不好，事後伊沒有看到其他人幫楊韻璇實施雙眼皮縫合手術等語 (原審卷㈡第172-173頁)，亦未指證被告甲○○有為楊韻璇施作雙眼皮縫合手術之情，故丙○○之證詞，並未能據為不利被告甲○○之認定，自不能僅憑楊韻璇前後不一致之證詞即認被告甲○○確有此行為。從而，起訴意旨認被告甲○○此部分涉犯違反醫師法第28條非法執行醫療業務罪，亦非有據。

㈤就起訴書犯罪事實二之㈢部分：證人郭雅綾於檢察事務官詢問時雖證稱：甲○○於伊在微笑診所上班期間有幫伊做過 1次臉部皮膚雷射，另伊之前有接受丙○○為伊其在臉部施打玻尿酸，不過甲○○有幫伊微調，甲○○在幫伊微調後，直接拿藥給伊，說是抗生素，要伊不舒服時再吃等語 (醫他2卷第92頁反面)；並於原審審理中具結證稱：甲○○操作機器為伊在臉上打雷射，打完之後應該沒有給藥物，雷射是在微笑診所做的；玻尿酸部分是在臺北市東區忠孝東路上的辦公室做的，是由丙○○施打玻尿酸，甲○○只有幫伊調整鼻子的形狀，術後伊有拿到不讓手術部位發炎的藥，不知道是什麼藥物，但伊認為那都是抗生素，藥是誰給的，因時間久遠忘記了等語(原審卷㈡第169-170頁) 。然證人許美鈴於原審審理中卻具結證稱：伊知悉郭雅綾曾在微笑診所施打過玻尿酸，那天伊在場，是丙○○幫郭雅綾施打玻尿酸，郭雅綾也在微笑診所做過皮膚雷射，也是丙○○為郭雅綾施打雷射的；伊沒有看過甲○○幫任何人施打玻尿酸或雷射等語(原審卷㈢第77頁反面)。證人蔡逸盈於原審審理中復結證稱：郭雅綾進行玻尿酸及雷射手術時，伊有在場，當天為郭雅綾進行玻尿酸及雷射手術之人為丙○○，甲○○當時也在場，應該是坐在旁邊看，伊沒有印象甲○○有與丙○○交談或為指示、協助的工作等語 (原審卷㈢第40頁) 。被告丙○○於原審審理中以證人身分具結證稱：郭雅綾施打玻尿酸應該是在美麗安公司，但施打雷射則應該不是在美麗安公司，雷射應該統一是在微笑診所打的；102年7、8 月間是伊幫證人郭雅綾施打玻尿酸，被告甲○○確實沒有施打，伊也沒有在打完玻尿酸後讓被告甲○○做微調；伊沒有看過甲○○幫郭雅綾施打雷射；郭雅綾有打雷射，平常都是伊幫郭雅綾打的，打過很多次，幾乎每3個禮拜做1次，有時候做脖子，有時候做臉，伊不知道郭雅綾有無找別人施打雷射等語 (原審卷㈡第172-173頁)。綜合證人許美鈴、蔡逸盈、丙○○上開所述，可知於 102年7、8月間為郭雅綾施打雷射及玻尿酸之人應為被告丙○○，且被告甲○○並未參與實行此 2手術，是證人郭雅綾上開所述顯與許美玲、蔡逸盈、丙○○所述均不符，又無其他證據可認郭雅綾所述方符合事實，亦無其他積極證據可佐證被告甲○○確有於102年7、 8月間為郭雅綾施打雷射及玻尿酸，並於施打玻尿酸後給藥等行為，自不能僅以證人郭雅綾上開證述逕認被告甲○○有起訴書所載為郭雅綾施打雷射及玻尿酸，並於施打玻尿酸後給藥等行為，是起訴意旨認被告甲○○此部分涉犯違反醫師法第28條非法執行醫療業務罪，亦無可採。

七、綜上所述，檢察官所提各項證據均不足證明被告戊○○、丙○○、甲○○涉有違反醫師法第28條第 1項前段非法執行醫療業務及刑法第284條第2項前段業務過失傷害之犯行，既不能證明被告等犯罪，揆諸首揭法條及判例意旨，自應為被告3人無罪判決之諭知。另臺灣臺北地方法院檢署檢察官104年度醫偵字第18號移送併辦意旨書所載犯罪事實中，就告訴人乙○○部分，與本案起訴書所載犯罪事實完全相同，本院自得併與審理。至起訴書犯罪事實一㈠所載「戊○○於 101年11月18日，未依醫師法第8條之2之規定事先向所在地主管機關報准，亦未依醫師法第12條之 1之規定向丁○○告知手術風險，即擅自在新北市○○區○○路00號鍾俊川婦產科診所內，為丁○○施行自體脂肪隆乳手術」等節，非屬刑事犯罪事實，自不在本案審理範圍內，併予敘明。

八、原審本同上之見解，以不能證明被告 3人有起訴書所指之非法執行醫療業務、業務過失傷害之犯行，而為被告等無罪之諭知，其認事用法，俱無違誤。檢察官上訴意旨略以：㈠就被告戊○○、甲○○2人於102 年5月14日對丁○○施行隆乳手術之部分：丙○○於審理中尚證稱：「是甲○○、戊○○、周建國逼我講這些內容，要求我去處理這些事情，擺平這些事情」、「甲○○他們就是叫我把事情一肩扛下來，他們當然不會簽名」等語；且因戊○○並未依醫師法第8條之2規定事先報准在中興醫院以外之醫療院所執行業務，甲○○則不具醫師資格，衡情自不可能於病歷、手術紀錄、手術同意書簽名。故由渠等 2人實際執行手術，再由丙○○掛名為主刀醫師，並出面處理手術款項等後續事宜，不違情理。是原判決以丙○○於前開訪談、調查中之陳述及相關手術文件之簽名，認其審理中之證言不可採，似嫌率斷。㈡就丁○○於術後兩側腋下傷口均受有感染及癒合不良等傷害，與前開手術行為之因果關係部分：丁○○於上開手術中，因植入之矽膠義乳尺寸過大，無法縫合，故先以彈性繃帶封住，翌日始由戊○○進行縫合等情，業據玉清、丁○○證述明確。是丁○○所接受之手術是否確有此等不符醫療常規之情形，及若確有此情形，是否因而提高感染之風險，而涉有起訴書所載犯行，均尚待探求，原判決就此部分均未詳查，亦未於判決理由中說明，自有未洽。㈢就被告戊○○、甲○○2人於102年 7月21日對乙○○施行抽脂手術之部分：依丙○○於原審準備程序中所陳，乙○○第二次抽脂手術並非其所施作，核與乙○○迭次證稱：是由甲○○幫其抽脂情節相符，亦與丙○○先前於警、偵訊中所言悉相一致，則乙○○第二次抽脂手術顯由甲○○所施行，自堪認定。原判決竟率認丙○○所證全不可採，殊值商榷。㈣證人許美鈴、周建國、蔡逸盈3人之證言，憑信性均尚有可疑：⒈丁○○進行抽脂隆乳手術時，診所尚在裝潢中，環境髒污不適合開刀各節，業據丁○○、丙○○證述綦詳，亦經許美鈴偵查中證述屬實，卻於審理中翻異前詞改稱：手術當天沒有裝潢施工云云，復於審理中證稱「我收到單子(傳票)的時候有先問過甲○○，甲○○告知我說要傳我當證人，叫我打電話去事務所問律師確認是否這個時間」、「因為上面寫是醫師法，我想說我本身不是醫師，想說問一下甲○○是什麼事情，因為我有聽說甲○○本身有訴訟」等語，足認其作證前曾私下與甲○○接觸，而為被告等有利之證述。且證人許美鈴於亞太美容外科醫學會擔任秘書，與任職該會秘書長之甲○○有相當之上下從屬關係，其證言顯有受汙染，而有迴護被告之嫌。⒉周建國於審理中證稱丁○○隆乳手術之傷口沒有縫不起來之情形，此與丁○○、丙○○之證述完全不符，又其所描述手術之麻醉過程，無論是之後持續留在診間，或一直在側密切觀察，與患者相距數公分之距離，均前後供述齟齬，且與一般醫療常規不符，是其所述是否真實，尚待研求。⒊證人蔡逸盈於原審審理中先稱：「我離開時只剩下助理許美鈴及丙○○，丙○○跟許美鈴開始要幫乙○○包紮」等語，後又改稱：「我有全程在場，等結束包紮時我才離開」等語，且其於檢察事務官詢問時證稱：「我離開時，告訴人乙○○還沒有抽完」情節均不相同，是其所證是否屬實，尚非無疑。遑論蔡逸盈於審理中自承：伊之前與丙○○有訴訟糾紛，伊律師聲請傳喚甲○○，在該訴訟中當其證人，為有利其之證述乙情，則蔡逸盈與丙○○另案訴訟，甲○○答應蔡逸盈幫忙作證，為有利於蔡逸盈之證詞，同樣情形易地而處，本案甲○○面臨訴訟糾紛，蔡逸盈出庭作證，而對甲○○有所迴護，亦不違背經驗法則而屬人情之常，蔡逸盈出庭作證有維護被告甲○○之動機，其上開證詞自不足信。原判決就此部分未加斟酌，顯屬率斷。㈤未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處……。但合於下列情形之一者，不罰：在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。合於第十一條第一項但書規定。臨時施行急救，醫師法第28條定有明文。上開法條所以設第1至3款但書之規定，而例外使無醫師資格之人得以執行醫療業務並且免責，當係因於該等情形，係由合格且熟悉業務之醫師居於主導、監督之地位，而指揮、教導無醫師資格之人執行醫療業務，因而足以掌控風險，確保醫療行為之安全性。故於此情形，自應認該合格醫師之指導屬醫療業務之一環，而受醫療法等醫事法令之規範，始符合權責相符之要求。是若由無醫師資格之人居於主導地位，而指導他人對病患實施治療，其所為自亦應認係醫療業務之執行。似不得僅因該等無醫師資格之人未親手實施治療，或受其指導而親手實施治療者具醫師資格，即認其行為並非執行醫療業務，亦即仍應認違反醫師法第28條之規定。依丁○○、乙○○、李秉程、丙○○、楊韻璇等相關證詞，堪認甲○○有居於主導地位，而對實際施作之醫師進行指示、教導之行為。衡諸前開法條之立法意旨，其既主導醫療行為之進行，自屬執行醫療業務，不因所指導之對象即丙○○、戊○○具備醫師資格而有異。原判決無視於被告甲○○不具醫師資格，於每次手術時均全程在場，且上開各被害人均明確指證被告甲○○為渠等實際執行醫療業務，或指導助手執行醫療業務各節，而徒信被告等推託迴護、卸責之詞，判決被告無罪，認事用法自有重大瑕疵，而難甘服云云。惟查：㈠證人丁○○於102年5月14日在微笑診所進行隆乳手術時，係採舒眠麻醉，故手術期間係睡著無意識，不知係何人為其進行手術一節，已據丁○○於原審結證屬實 (原審卷㈢第210頁)；而丁○○該次手術係由被告丙○○施行，則據證人周建國、許美鈴證述一致；至被告丙○○證稱伊當日係在場觀看、未執刀云云，有違常情，且與其先前於中興醫院政風人員訪談時之陳述及證人周建國、許美鈴之證述相違，復與卷附丁○○之手術病歷、手術紀錄及手術同意書記載不符，而難以採信，均如前述。另被告丙○○於原審固證稱：係甲○○、戊○○、周建國要求伊擺平這些事情，把事情一肩扛下，他們當然不會簽名云云 (原審卷㈡第203-205頁)。惟病歷之記載與醫生之責任、信譽攸關，被告丙○○領係執業醫生，對此自知之甚明，倘丁○○於102年5月14日隆乳手術非被告丙○○所施作，衡情要無僅因甲○○、戊○○等要求，即於病歷上記載、簽章以攬責任之理，此部分所述，尚難採信。㈡被告丙○○、丁○○固於原審證稱：丁○○於上開手術時，因植入之矽膠尺寸過大，無法縫合，故先以彈性繃帶封住，翌日再由戊○○進行縫合等情，然姑不論渠等所述手術傷口未縫合一節，難以想像，且丁○○於手術期間係睡著無意識、丙○○證述前後齟齬，且與證人周建國、許美鈴證述不符，已如前述，渠等此部分所述，是否可信，殊堪質疑，難執此遽認被告等有業務過失傷害犯行。況起訴書犯罪事實亦未記載被告等有上述傷口無法縫合、先以彈性繃帶封住之不合醫療常規情形，上訴意旨指摘原判決就此未予論述而有不當一節，亦非可採。㈢告訴人乙○○之指訴102年7月21日抽脂手術情節，與當日手術錄影所示內容相悖，且與被告丙○○、證人許美鈴、蔡逸盈證述不符，而被告丙○○就該部分之陳述，前後矛盾而不足採信，俱詳論如前。再被告丙○○於原審準備程序雖否認有為乙○○進行第二次抽脂手術，然其係供稱：第二次抽脂手術我不在場，那天我很累，所以我做完第一次手術時，就是當天晚上約10點我就到手術室隔壁打雷射的房間去睡覺，所以我根本不清楚有沒有第二次抽脂手術等語(原審卷㈠第94-95頁) ，亦未供稱係甲○○替乙○○施行抽脂手術，上訴意旨認丙○○此部分所述與乙○○指訴相符，不無斷章取義之嫌，殊無可採。㈣證人證言之憑信性如何，係屬證據證明力之判斷，並為事實審法院之職權，但應依經驗法則或論理法則判斷，刑事訴訟法第155條第1項但書定有明文。從而，事實審法院評估供述證據之憑信性，以決定供述證據之取捨，自須綜合案內一切證據為整體觀察為判斷，並應審酌證人言詞陳述內容有無與事理扞格、自我矛盾或不據實陳述之動機等情形，以確保證人證言之真實性。又有特殊情誼關係者之證言，縱然其憑信性有時較為薄弱，但非無證據能力，法院仍得綜合一切直接、間接證據予以判斷，不得僅以證人與被告具有同事、下上隸屬關係或庭期前曾與被告聯繫，遽認其證言不可採信。查證人許美鈴、周建國、蔡逸盈於原審作證時，均經具結擔保其陳述之信用性與憑信性，原審依憑渠等等經交互詰問後之證詞，並參酌被告、其餘證人之陳述暨卷附手術錄影光碟勘驗筆錄、病歷等資料，予以綜合評斷、取捨，而非專憑證人許美鈴、周建國、蔡逸盈之證詞即為被告等有利之認定，難認有何不當。上訴意旨徒以許美鈴於作證前曾與甲○○接觸，且在亞太美容外科醫學會擔任秘書，與任職秘書長之甲○○具上下從屬關係；周建國證述與丁○○、丙○○不符；甲○○曾於蔡逸盈先前與丙○○之案件作證等節，逕認證人許美鈴、周建國、蔡逸盈之證詞不可採信，尚屬速斷。㈤本案並無證據證明被告甲○○有施行隆乳、抽脂、雙眼皮縫合等手術，或施打雷射、玻尿酸並開立藥方等從事診斷、治病之醫療行為，已如前述。又被告甲○○係相關醫療設備之提供廠商，熟稔機器之操作，其僅於具有醫師執照之丙○○、郭弘義等執行手術時在場說明操作方式或看顧機器，執行手術者仍係合格醫師，此與無醫師在場或不具醫師資格者執行手術之情形，均難相提併論。上訴意旨認被告甲○○主導醫療行為之進行，自屬執行醫療業務云云，亦非可採。㈥刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認不足證明被告 3人確有起訴意旨所指訴之犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。檢察官提起上訴，仍執前詞再事爭執，復未提出其他積極事證證明被告等確有非法執行醫療業務、業務過失傷害之情形，其砌詞漫指原判決不當，尚無可取，上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。