臺灣高等法院105年度上更㈠字第37號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 105年度上更㈠字第37號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

王正忠

選任辯護人

羅美鈴律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院103年度訴緝字第23號，中華民國104年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第6548號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告王正忠與黃騰逸（所涉連續販賣第一級毒品、第二級毒品罪部分，經本院以94年度上訴字第3821號判決判處有期徒刑9年、3年8月，應執行有期徒刑11年8月確定）。其二人基於共同販賣毒品之概括犯意聯絡，自民國89年間起，在桃園縣境（現改制為桃園市），以每小包新臺幣（下同）1,000元之價格，連續販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命（起訴書載為安非他命，經檢察官於本院審理中更正）予鄧國慶等人，嗣經臺灣桃園地方法院檢察署據報，依法實施通訊監察後，發現確有其事，迄93年4月21日14時20分許，認時機成熟，經聲請搜索票持往桃園市○○路0000號被告之租屋處執行，自黃騰逸身上搜獲海洛因6包（1包淨重0.35公克、5包各淨重0.2公克）、安非他命2包（各淨重0.15、0.35公克）、注射針筒2支、販毒帳冊2本、行動電話2支，並在上址扣得被告所有之海洛因6包（各淨重0.3、1、5、4.15、2.2、0.4公克）、安非他命2包（各淨重0.65、6.75公克）、大型分裝袋26只、小型分裝袋30只、電子秤1組、中型海洛因殘渣袋3只、小型海洛因殘渣袋3只、毒品分裝袋650只。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、同法第4條第2項之販賣第二級毒品罪等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。繼事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年臺上字第86號及30年上字第816 號判例可資參照）。又檢察官對於起訴之犯罪事實，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨足資參照）。再犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據；倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在；因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用；故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決參照）。是以下採為認定被告無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論敘所使用之證據是否具有證據能力，合先敘明。

三、公訴人認被告王正忠涉有連續販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命罪嫌，無非係以證人鄧國慶、張保羅於警詢及偵訊時之證述、被告持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察錄音譯文、法務部調查局93年8月5日調科壹字第000000000號、第000000000號鑑定通知書、內政部警政署刑事警察局93年8月31日刑鑑字第0000000000號、93年9月7日刑鑑字第0000000000號鑑驗通知書、在同案被告黃騰逸身上起獲扣案之海洛因6包（1包淨重0.35公克、5包各淨重0.2公克）、甲基安非他命2包（各淨重0.15、0.35公克）、注射針筒2支、帳冊2本、行動電話2支及在被告上址租屋處所扣得之海洛因6包（各淨重0.3、1、5、4.15、2.2、0.4公克）、甲基安非他命2包（各淨重0.65、6.75公克）、大型分裝袋26只、小型分裝袋30只、電子秤1組、中型海洛因殘渣袋3只、小型海洛因殘渣袋3只、毒品分裝袋650只等為其主要論據。

四、訊據被告堅詞否認有連續販賣第一級、第二級毒品之犯行，辯稱：我沒有販賣海洛因、甲基安非他命給任何人，扣案之海洛因、甲基安非他命均係供己施用，電子磅秤是為防免購毒時被賣家偷斤減兩所用，分裝袋則是某賣飾品之人委請代辦信用貸款未成，不賣飾品了，就把那些飾品分裝袋留在被告這裡，不是用來分裝毒品的等語。被告之辯護人則為其辯護稱：被告於94年3月間才認識黃騰逸，係請被告幫忙辦信用貸款，但貸款辦不下來，被告不可能與黃騰逸自89年間起共同販賣海洛因、甲基安非他命，況證人鄧國慶、張保羅之證詞前後矛盾，均無法證明被告販賣毒品予鄧國慶、張保羅或其他第三人之犯行，且在黃騰逸背包內所起獲之毒品及帳冊皆為黃騰逸所有，無證據證明與被告有關等語。原審綜合全案證據，認不足以證明被告有販賣第一級、第二級毒品之犯行，為無罪判決之諭知，應無不合。

五、經查：

（一）證人鄧國慶、張保羅於警詢、偵查及另案審理中之歷次證述相歧，不足採為不利被告之認定：

⒈證人鄧國慶於警詢、偵訊時證稱：我曾於89年間在中壢中原大學附近2次皆以1,000元1小包之價格，向黃騰逸購買甲基安非他命等語（見偵字影卷㈠第30頁、偵字影卷㈡第129頁），惟黃騰逸前因麻藥、槍砲及毒品等案件，自88年8月17日入監執行，迄92年5月28日始縮刑假釋出監一節，有本院被告前案紀錄表附卷可憑（見94年度訴緝字第52號影卷第27至37頁），是黃騰逸於上開期間均在監服刑，自無可能在桃園市境內連續販賣甲基安非他命予鄧國慶，證人鄧國慶關此之證詞顯有瑕疵；況其證述購買毒品之對象為黃騰逸，並非被告，其後鄧國慶於原審法院94年度訴緝字第52號案件（下稱另案）審理時亦證稱：我沒有向黃騰逸購買過毒品，之前於警詢、偵訊時證述曾於89年間2次向黃騰逸購毒並不實在等語（見94年度訴緝字第52號影卷第124、127、130頁），自難執此而認被告有與黃騰逸共同於上開黃騰逸入監期間連續販賣甲基安非他命予鄧國慶之事實。

⒉證人鄧國慶於警詢、偵訊時證稱：黃騰逸都是一次購買一批海洛因及甲基安非他命，再分裝成小包，每包賣1,000元，並以電話與買家約定地點交易毒品，我於上月初即93年3月初第一次到查獲地點（指桃園市○○路0000號被告租屋處），就親眼看到黃騰逸以電話約人家到那購買海洛因及甲基安非他命，他完成毒品交易後，便將販毒所得交給當時也在場之「忠哥」即王正忠平分等語（見偵字影卷㈠第28頁反面至第31頁、103年度訴緝字第23號卷第173頁反面至第174頁反面）；但於另案審理時證稱：查獲時我有施用毒品，昏昏沉沉的，所以於警詢及偵訊時講得都不實在，且警察叫我咬黃騰逸，否則不讓我交保，我為了交保，才說當天在查獲地點看到黃騰逸販賣毒品給他人等語（見94年度訴緝字第52號影卷第123頁）；又於同次審理時改稱：我於偵查時稱查獲當日有人打電話向黃騰逸購買海洛因、甲基安非他命等陳述屬實，我前後去過查獲地點兩次，第一次是在查獲前一星期，黃騰逸在那講電話時說海洛因1包多少錢，對方講什麼我聽不到，當時王正忠也在場，但這次沒看到黃騰逸出去，或有人來跟他交易毒品等語（見94年度訴緝字第52號影卷第128頁），而於同次審理時關於其第一次至查獲地點有無見聞被告販毒情形，又改稱：我第一次去查獲現場時，有看到王正忠拿甲基安非他命給人家，對方也有拿錢給他，而我沒有看過黃騰逸賣毒品給別人等語（見94年度訴緝字第52號影卷第129頁）；復改稱：我首次到查獲地時，有聽到黃騰逸跟人家講毒品的事，並見一30餘歲之男子到查獲地，拿1,000元給黃騰逸，黃騰逸也拿第二級毒品1小包給該人，之後黃騰逸把收到的1,000元交給王正忠，王正忠再拿500元給黃騰逸等語（見94年度訴緝字第52號影卷第131頁）；末於原審審理時證稱：因為黃騰逸介紹伊去請王正忠代辦信用卡，以為王正忠是黃騰逸的老闆，實際不清楚他們的關係，...我沒有印象查獲當天黃騰逸有接到他人要購買海洛因、甲基安非他命之電話，而有約人在現場交易，或與一30餘歲之男子交易毒品之情形，也不清楚黃騰逸毒品交易價金數額及是否有與王正忠平分販毒所得，我前稱黃騰逸分裝成1小包的毒品、每包賣1,000元這事，是我猜的等語（見103年度訴緝字第23號卷第145頁反面、第146頁反面至第148頁）。關諸上情，證人鄧國慶就其第一次到查獲點之時間及該次有無看到被告或黃騰逸共同在上開地點販賣毒品予他人等節，歷次證述相歧，尤以其第一次到查獲地點時，黃騰逸究竟有無販賣毒品予他人及販賣所得是否與被告均分，於同次審理時猶一再變異證詞，非無瑕疵可指。且所證關於被告、黃騰逸販賣毒品之對象、時間、種類、價金等節，核與證人張保羅於偵訊及另案審理時之證述並不相符（詳如後述）；卷內亦無證據足佐其所證不利被告部分屬實；兼衡前開鄧國慶謊稱黃騰逸於89年間曾二度販賣毒品供其施用乙節，其證詞之憑信性顯屬可疑，則被告是否確有於前揭時、地，販賣海洛因及甲基安非他命予他人，並非無疑，自難僅憑證人鄧國慶於警詢、偵查及另案審理中之瑕疵證述，採為不利於被告之認定。

⒊證人張保羅於警詢時證稱其知道被告在販賣毒品等語（見偵字影卷㈠第37頁）；於偵訊及另案審理時證稱：第一次是在93年3月間，看到被告和黃騰逸在查獲地點賣毒品，第二次是查獲當天，我在那睡覺前看到被告賣毒品給在場一約30餘歲之女子，但價金數額、毒品種類，我沒有看到；另有看到黃騰逸跟在場一約20餘歲之男子一手交錢，一手交貨，但不知價金數額、毒品種類等語（見103年度訴緝字第23號卷第171頁反面、94年度訴緝字第52號影卷第137、138頁）；但於原審審理時證稱：我不記得有於93年3月間看到被告在販賣毒品，於93年4月21日查獲當天我很累，沒有注意黃騰逸在做什麼，也不曉得被告是否有賣毒品給那些跑掉的人。此外，沒看過被告、黃騰逸販賣毒品給別人，且被告亦無任何行為讓我覺得他在販賣毒品，我之前於警詢、偵訊及另案審理中曾稱看到被告在販賣毒品，是因查獲現場有很多毒品，且被告就像大哥一樣在聊毒品的事，所以我覺得屋內的毒品都是被告的，並猜測他有在販賣毒品，而我於另案審理時雖稱於查獲當日看到被告賣毒品給一約30餘歲之女子，但我的意思是他們兩個在施用毒品的意思，我不知道該女子是否有向被告購買毒品等語（見103年度訴緝字第23號卷第189頁至第195頁反面），證人張保羅於警詢時僅空泛證稱被告在販賣毒品；而於偵訊時雖稱於93年3月間在查獲地點曾見被告、黃騰逸販賣毒品予他人，惟就交易對象、毒品種類、數量、價金等節均付之闕如，復於原審審理時改稱之前指述被告與黃騰逸販毒均係猜測等情，其證述前後迥異，非無瑕疵可指。

⒋證人張保羅不僅於警詢、偵訊未曾證述自己有向被告購買毒品之情節，於原審審理時亦明確證稱其沒有向被告購買過毒品等語（見103年度訴緝字第23號卷第191頁反面），又其前開指證與證人鄧國慶歷次證述無法合致，卷內復無其他證據足以補強其等所證不利於被告部分屬實，是被告是否有與黃騰逸基於販毒犯意，自89年間起至於93年4月21日查獲時止，在桃園市區及查獲地點，販賣毒品予鄧國慶等人，尚非無疑，自難僅憑證人鄧國慶、張保羅於警詢、偵查及另案審理中之瑕疵證述，遽為不利於被告之認定。則公訴人指稱被告有連續共同販賣海洛因、甲基安非他命予張保羅等人云云（見103年度訴緝字第23號卷第133頁），並無依據。

（二）本案之扣案物品及通訊監察錄音譯文均不足以佐證被告有連續販賣第一級毒品、第二級毒品犯行：

⒈被告上址租屋處於93年4月21日為警搜索時，所扣得海洛因6包、甲基安非他命2包、大型分裝袋26只、小型分裝袋30只、電子秤1組、中型海洛因殘渣袋3只、小型海洛因殘渣袋3只、毒品分裝袋650只等物，有臺北縣政府警察局（現改制為新北市政府警察局，以下仍以舊制稱之）汐止分局扣押物品目錄表、行政院衛生署管制藥品管理局94年1月12日管檢字第0000000000號檢驗成績書、臺灣桃園地方法院檢察署103年5月22日桃檢秋仁93毒偵1661字第045864號函暨檢附之扣押物品清單、103年6月9日桃檢兆仁93毒偵1661字第050808號函暨檢附之扣押物品清單各1份在卷可稽（見偵字影卷㈠第46至47頁、訴字影卷第74頁、103年度訴緝字第23號卷第76至79頁），被告雖坦承其中1包海洛因、2包甲基安非他命、分裝袋、電子磅秤等物品為其所有等情（見103年度訴緝字第23號卷第63頁、第233頁），然否認上開物品與被訴販賣毒品有關，辯稱：我在93年4月時有在施用海洛因、甲基安非他命，所以扣案其中1包海洛因及2包甲基安非他命都是我自己要施用的，且其中3包應為葡萄糖，非海洛因等語（見103年度訴緝字第23號卷第63頁）。經查，上開扣案之海洛因其中3包合計淨重1.70公克，純度26.67％，另3包僅含微量海洛因，合計淨重雖有11.13公克，然因海洛因含量極微，定量分析未能測出海洛因純度值，而同址所查扣之2包甲基安非他命淨重分別為6.6公克、0.7公克等情，有法務部調查局93年8月5日調科壹字第000000000號鑑定通知書、內政部警政署刑事警察局93年9月7日刑鑑字第00000000 00號鑑驗通知書各1份在卷可佐（見偵字影卷㈡第188頁反面、第203頁），海洛因及甲基安非他命之數量均非多，且其中3包海洛因含量甚微、純度甚低，被告陳稱其中海洛因含有葡萄糖，該海洛因及甲基安非他命均係供己施用等情，核與本院被告前案紀錄表顯示被告於92、93年間曾因施用毒品而送觀察勒戒等前科資料相吻合，所辯情節與常情無違。被告持有扣案海洛因、甲基安非他命無法排除因施用而持有毒品，非可逕認與本案被訴販賣海洛因、甲基安非他命有關。又毒品價格昂貴，不論出售者或購買者，就確實數量為何，均錙銖必較，則電子磅秤或係毒品持有者用以秤重以免被偷斤減兩，另扣案之分裝袋乃尋常物品，價值微薄，用途廣泛，並非僅有販賣分裝毒品一途；另海洛因之殘渣袋亦可能與施用海洛因之行為有關，是其餘在被告上址租屋處所扣得之大、小型分裝袋、電子秤、中、小型海洛因殘渣袋等物，均無法使本院就公訴意旨指訴被告有連續販賣第一級毒品、第二級毒品犯行產生確信不疑之心證。

⒉至於警方於查獲當日在黃騰逸身上雖亦扣得海洛因6包、甲基安非他命2包、注射針筒2支、帳冊2本、行動電話2支等物，有臺北縣政府警察局汐止分局扣押物品目錄表、法務部調查局93年8月5日調科壹字第000000000號鑑定通知書、內政部警政署刑事警察局93年8月31日刑鑑字第0000000000號鑑驗通知書各1份（見偵字影卷㈠第46至47頁、偵字影卷㈡第188、199頁），惟該等物品既非在被告上址租屋處所扣得，且黃騰逸因本案業經法院另案判決連續販賣第一級、第二級毒品罪，分別判處有期徒刑9年、3年8月，應執行有期徒刑11年8月確定，有臺灣桃園地方法院94年度訴緝字第52號、本院94年度上訴字第3821號、最高法院95年度台上字第2709號判決確定在案，有各該判決影本在卷可稽。且查，證人黃騰逸於警詢時證稱；伊有施用毒品海洛因及甲基安非他命，在我身上所扣得之毒品都是我自己買來要施用的，並沒有向被告購買過毒品，之前因為銀行信用不良，有請被告辦理信用卡未成，案發時到被告租屋處係向「阿猴」之黃春輝購買毒品，也就是員警在伊身上所查獲之毒品，另查獲之帳冊係「阿猴」放在4135-FP號BMW車上，亦係「阿猴」所有，並未與被告一起分裝毒品，亦無共同販賣毒品；警方在伊身上查獲之毒品、針筒、行動電話也是我的等語（見偵字影卷㈠第9至17頁）；於原審審理時證稱：那2本帳冊是由「猴哥」所紀錄而由我帶在身上，跟王正忠無關等語（見103年度訴緝字第23號卷第138頁反面、第142頁）；於本院供承查獲當天有進貨甲基安非他命含袋9公克，故記載「4/21硬進貨含袋9價錢9000」，不是分裝成9包，購入後與「猴哥」（即「阿猴」）兩人施用僅剩餘0.38公克，放在伊身上為警查獲（見本院卷第90至91頁），均證述該帳冊非被告所有，所證亦不足證明被告有與黃騰逸共同販賣毒品之行為。公訴人雖引之在黃騰逸身上起獲之帳冊2本，認係被告與黃騰逸共同販賣毒品所用之物等情，惟與證人黃騰逸於警詢、本院證述該帳冊並非被告所有乙節不符，且證人黃騰逸於本院明確證述該帳冊內容係自己記載，並就帳冊內容關於暗語代號係指何種毒品、金額、加減符號是否販入等記載為說明（見本院更㈠卷第90至91頁），核屬一致而堪予採信。縱如證人黃騰逸於另案審理時以被告身分陳稱：扣案帳冊是王正忠叫我幫他寫的，我不清楚是什麼意思等語（見94年度訴緝字第52號影卷第176、204至207頁），被告既否認帳冊為其所有，檢察官亦無法舉證特定出該帳冊與被告、黃騰逸有自89年間起在桃園縣境，以1,000元之價金，連續販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命予他人等情節有關，是該帳冊亦難執為不利於被告之認定。

⒊按以毒販間通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念已足以辨明其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性，或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院101年度台上字第1681號判決要旨參照）。細繹被告所持用之門號0000000000號行動電話於93年3月25日至同年4月17日間與他人通話之通訊監察譯文內容，雖有出現疑似毒品暗語如「軟的」、「硬的」、「半兩糖果」等詞及數量「一錢」、「一兩」或金額等，有該門號之行動電話通訊監察譯文1份在卷可查（見偵字影卷㈠第107至113頁、偵字影卷㈡第178至181頁），惟觀諸該譯文內容，無從特定被告確實於何時、何地販賣何種毒品予何人及其著手販賣與否、交易是否成功等節，未據檢警查獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證足佐，故此部分通訊監察譯文內容，尚不足作為販毒事實之補強證據，是依「罪疑唯輕」原則，本院自無從遽對被告以共同販賣第一級、第二級毒品罪相繩。

⒋綜上，檢察官所舉上開扣案物品，除無法證明被告有公訴人所指之犯行外，亦與證人鄧國慶、張保羅於警詢、偵訊及另案審理時所陳之被告及黃騰逸所為販毒不具有相當程度之關聯性，無從使一般之人不致有所懷疑，而得確信被告有前揭公訴意旨所指訴被告於前揭時、地連續共同販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予鄧國慶等人之行為，所舉證據不能使本院得有罪之確信，不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。至警方於93年4月21日在被告上址租屋處搜索時，扣得海洛因6包（合計淨重共12.83公克）、甲基安非他命2包（驗餘合計淨重7.21公克）等情，因被告供承本有施用毒品，曾經法院裁定移送觀察勒戒，亦不得佐認其確有本案販毒犯行，已如前述。復此因施用而持有毒品事實與公訴意旨所認之販賣第一級、第二級毒品之緣由、基礎事實有別，亦難認該持有毒品係意圖販賣而持有而為起訴效力所及，惟此部分被告是否涉犯其他犯行，宜由檢察官另為適法之處理。從而，公訴人認被告有與黃騰逸共同連續販賣海洛因及甲基安非他命之犯行，尚屬不能證明。

六、維持原判決無罪部分及駁回上訴之理由：原審同此認定，諭知被告無罪，核無不合。檢察官上訴意旨略以：㈠證人鄧國慶於另案審理時證稱：伊與張保羅大約於查獲當日中午到被告租屋處，有聽到被告跟人講電話，稱其叫黃騰逸開車至新竹拿毒品回來，不久，黃騰逸由外返回，向被告講取回軟的（海洛因）及硬的（甲基安非他命）各多少，被告遂詢問黃騰逸東西好不好，黃騰逸回稱不錯，接著就將取回之安非他命放入吸食器內，並對在場之其他人說不知道你們用過是不是有一樣的感覺，而在場一名年約30歲之女子隨即加以施用，伊接著施用，黃騰逸旋將取回之大包毒品分裝在小袋子內，後來被告跟黃騰逸說，剛剛有人打電話來，說要送毒品，因為黃騰逸甫由新竹返回，有點累，就要求伊開車載黃騰逸去中壢等語（見另案94年6月21日審判筆錄）。上述有關黃騰逸於查獲當日甫由外販入海洛因及甲基安非他命一節，與黃騰逸自承伊親自書寫如扣案帳冊內記載「4月21日、早7時10分、進貨、軟、1錢＝16000元」「4月21日、硬、進貨含袋9、價錢9000元」等情吻合；又關於共犯黃騰逸在上址內分裝毒品及提供安非他命無償轉讓予不詳女子及鄧國慶施用之情節，亦與查獲後在上址內扣得之安非他命2包、分裝袋706只及中型殘渣袋3只之物品相符，且有現場起獲吸食器1個之照片2張在卷可佐；至黃騰逸受被告之指示欲至中壢交付毒品予不明人士一節，則與黃騰逸為警查獲時，經警在其所攜帶之背包內扣得6包海洛因及2包安非他命等情相合，足認鄧國慶前開所述，應為事實。㈡又扣案帳冊內記載：「4月18日、早8時40分、入軟、18000元（苗栗）」、「4月19日、入軟、.05＝3000元」、「4月20日、利潤、3600元×3＝10800元」、「4月21日、早7時10分、進貨、軟、1錢＝16000元、利潤＝3600元」、「4月21日、硬、進貨含袋9、價錢9000元」等情，業據黃騰逸自承為其所書寫無誤，而證人鄧國慶已證述：所謂「硬的」就是安非他命，「軟的」即為海洛因等語在卷，佐以證人鄧國慶前所述在上址查獲前黃騰逸甫由外販入毒品及分裝毒品暨黃騰逸受被告之指示欲前往中壢交付毒品予不明人士之情節，並參酌警方在上址所扣案之分裝袋之數量多達700餘只及電子秤上確有海洛因及安非他命之反應，堪認被告與黃騰逸確於93年4月18日、4月19日及4月21日分別販入價格18000元、3000元及16000元，重量為一錢不等之海洛因；並於93年4月21日販入價格9000元之安非他命等情，應為真實。又海洛因及甲基安非他命係屬違禁物品，危害國人健康及影響社會治安至鉅，故政府懸為禁令查緝甚嚴，並課以重典，是如無鉅額之利潤，被告與黃騰逸豈可甘冒重典而販入前述之海洛因及安非他命，且由上揭黃騰逸所親自書寫之帳冊內容觀之，確有販入海洛因後所得「利潤」額度之記載，足認被告與黃騰逸係因意圖牟利，而販入前開之海洛因及安非他命。㈢雖證人鄧國慶就其第一次到查獲點之時間及該次有無看到被告或黃騰逸共同在上開地點販賣毒品予他人等節，於警詢、偵訊中所述與另案、原審審理時所證矛盾不一，然原審未慮及證人本有因時間、能力等因素而有記憶不清之情況，及未考量證人鄧國慶所述與扣案帳冊、扣案物品之關聯性，而全盤否定證人鄧國慶證述之證明力，容有未洽等為由，指摘原判決不當。然查：原審已詳敘其證據方法與待證事實之關係，及何以認定不能證明被告有共同販賣第一級、第二級毒品犯行之理由，而本院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告有如被訴之共同販賣毒品犯行之有罪心證，業如上述。被告所辯情節，仍有可能，並未與常情有違，所辯尚非全然無據。本件既不能證明被告有與黃騰逸共同販賣第一級、第二級毒品犯行，自難率以該罪相繩，檢察官未提新事證，猶執前詞上訴，尚難採信。是檢察官之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官許智評到庭執行職務。