臺灣高等法院105年度上訴字第2277號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第2277號

上訴人

即被告

張志成

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院105 年度訴字第107 號，中華民國105年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵字第16417 號），提起上訴，原審判決如下：

主文

事實

一、張志成明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，且亦明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品及藥事法所規範之禁藥，均不得非法持有、轉讓，竟分別為下列行為：( 一) 基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國103 年（起訴書誤載為104 年，業經檢察官當庭更正）8 月至同年9 月14日間某時，在友人蘇啟發（已歿）位於桃園市中壢區後寮一路之住處，無償提供吳金宏以玻璃球吸食器燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命，而轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命1 次（無證據證明轉讓之甲基安非他命重量達淨重10公克以上）。( 二)基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於103 年（起訴書誤載為104 年，業經檢察官當庭更正）9 月14日12時許，在吳金宏位於桃園市○○區○○路000 號之住處，將數量不詳之海洛因粉末裝入針筒內，無償提供吳金宏以針筒注射方式施用，而轉讓第一級毒品海洛因1 次（無證據證明轉讓之海洛因重量達淨重5 公克以上）。

二、案經桃園市政府警察局大溪分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。查被告張志成雖於原審準備程序時爭執其警詢自白之任意性（見原審審訴字卷第29頁反面），然其供稱：警察問說海洛因是不是我拿給吳金宏的，我當時考慮很久，我就跟警察說是，因為吳金宏那陣子都跟我在一起，我不知道誰請誰，當時一時緊張才回答是，但是事實上我並沒有請吳金宏，警察並沒有強暴脅迫逼我講；甲基安非他命部分，我是跟警察說，因為當時在蘇啟發家，吳金宏有問過我能不能施用，我有回答東西不是我的，警察說東西是從我的手上拿過去的，就算是我請的，所以我想說如果是這樣，我就認了等語（見原審訴字卷第25頁），是依被告所述情節，並無遭警員以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取供之情形；又原審於準備程序時當庭勘驗被告之警詢錄音光碟，勘驗結果亦未見警員有強暴、脅迫等情事，且被告係自行坦認並詳述上開轉讓海洛因、甲基安非他命予證人吳金宏之經過，並未見警員曾要被告依照警員所言回答之情，此有原審105 年4 月14日勘驗筆錄1 份在卷可按（見原審訴字卷第25頁至第29頁反面）。是被告於警詢時之自白，顯係出於其自由意志而為，自具有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告張志成矢口否認有何轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命及轉讓第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：甲基安非他命部分，當時是我跟吳金宏在蘇啟發的住處，吳金宏有問我是否可以施用放在桌上的甲基安非命，我說那個東西是蘇啟發的，要他去問蘇啟發，後來他問完之後，就自己拿起來施用；海洛因部分，是吳金宏打電話給我，並說他在提藥，很難過，後來我與蘇發一起去吳金宏家中，蘇發拿海洛因給吳金宏，吳金宏跟我借針筒，吳金宏就自己施用海洛因。並不是我拿海洛因給他云云。經查：

（一）被告於警詢時即坦認：我有曾經去找吳金宏，那時我記得是103 年9 月間沒錯，詳細的時間我忘記了，在吳金宏住家，因為吳金宏毒癮發作，他就問我有沒有，可不可以救救他，吳金宏就拿1 支針筒給我，我當時就拿第一級毒品海洛因粉末裝進針筒裡約5 格的量給吳金宏施用；我請吳金宏施用第二級毒品安非他命有1 次，在桃園市中壢區（龍岡）後寮一路蘇啟發的家裡，大約是103 年約莫8 或9月的時候，正確詳細時間我確實忘記了；海洛因部分是警方提示地點在吳金宏家裡，我才想起來，因為我很少去吳金宏家裡，所以那一次我有印象等語（見偵卷第4 頁正反面）。核與證人吳金宏分別於偵訊及原審審理時證述之情節相符，其於偵查中證稱：被告於103 年9 月間，有拿海洛因給我用，沒有向我收錢，被告也曾經拿安非他命給我用，他給我安非他命與海洛因各1 次而已，他也沒有跟我收錢等語（見偵卷第67至68頁）。於原審審理時證稱：我於警詢中所稱綽號「鐵齒」（即被告）之人在我家裡，拿出海洛因請我施用等情是真的，他曾經在他大溪的家裡請我吸兩口安非他命，我在偵查中回答檢察官稱被告請我施用海洛因及安非他命部分，伊並無栽贓情事等語（見原審訴字卷第40頁）。又證人吳金宏曾於警詢時指證其所施用之毒品係向被告購買，惟嗣於偵訊及原審審理時坦明前因故與被告發生爭吵嫌隙，故而要栽贓被告販賣毒品，實際上被告係無償提供第一、二級毒品予伊施用，被告並無販賣毒品等情（見偵卷第68頁；原審訴字卷第41頁反面），是證人吳金宏於偵查及原審中所為被告無償提供毒品之證述，當較能排除證人刻意虛捏編造以構陷被告於罪之風險，而屬可信。且證人吳金宏於103 年9 月14日21時許經警員採尿送驗，檢驗結果確呈施用海洛因後之嗎啡陽性反應及施用甲基安非他命後之甲基安非他命陽性反應，此有桃園市政府警察局大溪分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、詮昕科技股份有限公司103 年9 月30日濫用藥物尿液檢驗報告各1 份在卷足憑（見偵卷第62頁正反面）。足認被告於警詢所為轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命、轉讓第一級毒品海洛因予吳金宏之自白，經核與事實相符，堪以採信。

（二）至證人吳金宏雖於原審審理時一度翻異前詞，改而證稱：海洛因那次是我跟被告借針筒，蘇啟發拿海洛因出來大家一起用，當天是因為我毒癮發作，身體不舒服在難過，所以叫被告過來救我，當時被告拿針筒給我，後來我自己裝海洛因粉末，再加生理食鹽水；甲基安非他命部分我當時是要去找被告，被告說我要用要問蘇啟發，我也不知道東西是不是被告的等語（見原審訴字卷第40頁反面、第42頁）。惟證人吳金宏另有證稱：我大約1 天要用1 次海洛因才不會難過等語（見同上卷第42頁正反面），衡以證人吳金宏施用海洛因之地點係在其住處，依其施用海洛因之頻率，實難想像其住處並無自備針筒或其他可供施用之器具，而須聯絡被告特地帶針筒前來；況其亦自承：我所謂叫被告來救我，是給我海洛因施用就可以救等語（見同上卷第42頁），足見當時應係證人毒癮發作，而央求被告提供海洛因毒品予其施用，較為合理。此外，證人吳金宏前於警詢及偵訊時從未提及有綽號「阿發」即蘇啟發之男子，則其於審理時所稱施用甲基安非他命要先問蘇啟發乙節，即非無疑。是證人吳金宏於原審審理與被告同庭在場時所為之前開證述，應屬迴護被告之詞，自以上揭理由欄貳一（一）所述證人吳金宏於偵訊及原審審理時之證述較為可採。

（三）被告雖另辯稱：伊於警詢時之自白係因一時緊張，才回答是，且警察說吳金宏都說有了，你還說沒有，伊為應付警察，且伊不願將蘇啟發供出，才於警詢自白云云（見原審審訴字卷第29頁反面；訴字卷第25頁）。惟經原審當庭勘驗被告之警詢錄音光碟，被告於警詢中陳稱：「他（即吳金宏）是曾經在我家，我請他吃二級的而已，請他吸二口這樣而已」、「他問我有沒有啦，拿一輪救他一下這樣而已」、「（警問：後來你拿什麼給他？）海洛因」、「他拿筆給我，我裝5 格給他打」、「我是只有去過他家一次而已，. . . 算是說過去救他，救他一次而已」等語，勘驗結果未見警員有強暴、脅迫等情事，被告係自行坦認並詳述上開轉讓海洛因、甲基安非他命予證人吳金宏之經過，並未見警員曾要被告依照警員所言回答之情，此有原審10 5年4 月14日勘驗筆錄1 份在卷可按（見原審訴字卷第25頁至第29頁反面）。且倘若被告未曾提供毒品予證人吳金宏無償施用，其於警詢時理當堅詞否認，焉有配合證人吳金宏而為不實供述之必要。況被告於警詢即供稱其提供予證人吳金宏之海洛因、甲基安非他命，均係向蘇啟發所購，惟蘇啟發已自殺身亡等語（見偵卷第4 頁背面）。則被告於警詢即供稱其毒品來源為蘇啟發，足見被告於警詢並無因顧慮其與蘇啟發情誼，而於警詢中迴護蘇啟發之情形，被告辯稱因於警詢中不願將蘇啟發供出，才於警詢自白云云，顯為事後卸責之詞。參以其所稱借針筒予證人吳金宏一說，並非合理，亦如前述，足認被告所辯，顯屬為圖卸免罪責所為之臨訟虛詞，無足採之。

（四）綜上所述，被告轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命之犯行，事證明確，洵堪認定，均應予依法論科。

二、法律適用及駁回上訴之理由：

（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告張志成行為後，藥事法第83條業於104 年12月2 日經總統公布修正，而於同年月4日生效施行，修正前藥事法第83條第1 項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。」修正後則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。」是修正後之藥事法第83條第1項規定，將法定刑中得併科罰金之最高額度「新臺幣5 百萬元」，提高為「新臺幣5 千萬元」。經比較新、舊法律，修正後藥事法第83條第1 項規定並無較有利於被告之情形，依刑法第2 條第1 項前段規定，本案自應適用被告行為時即104 年12月2 日修正前之藥事法第83條第1 項規定，合先敘明。

（二）次按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所明定之第二級毒品，且業經行政院衛生福利部（改制前為行政院衛生署）公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，認屬藥事法所規定之禁藥。行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，另修正前之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金」，從而轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院100 年度台上字第3683號判決意旨參照）。再行政院於98年11月20日以院臺法字第0980073647號令修正公布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，規定轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者，依毒品危害防制條例第8條第6 項之規定加重其刑至二分之一。查被告轉讓予證人吳金宏施用之甲基安非他命雖重量不詳，然證人吳金宏既證述該次被告僅讓伊吸幾口等情，要無可能達毒品危害防制條例第8 條第6 項規定加重其刑之淨重10公克以上，且查卷內亦無其他證據足認已達淨重10公克以上之加重其刑標準，揆諸上揭規定及說明，自應優先適用修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處斷。

（三）核被告就犯罪事實（一）、（二）所為，分別係犯修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪、毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。被告轉讓第一級毒品海洛因前持有該毒品之低度行為，為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。又按持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告持有甲基安非他命之低度行為，不另予處罰。再被告所犯上開轉讓禁藥罪及轉讓第一級毒品罪，其犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

（四）被告前因竊盜案件，經以99年度桃簡字第2937號判決判處有期徒刑3 月確定；又因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以99年度簡字第332 號判決判處有期徒刑3 月、4 月、3月、3 月確定；再因毒品案件，經臺灣桃園地方法院以100 年度審訴字第518 號判決判處有期徒刑7 月、6 月確定；復因槍砲案件，經臺灣桃園地方法院以100 年度桃簡字第1994號判決判處有期徒刑3 月確定；上開各罪，嗣經臺灣桃園地方法院以100 年度聲字第4278號裁定定應執行有期徒刑2 年3 月確定。其入監服刑後，於101 年12月18日假釋出監，並於102 年3 月31日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，此有本院被告前案紀錄表1 份附卷可憑，是其於受有期徒刑之執行完畢後5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。原審詳予審理後，認被告所為，分別係犯修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪、毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪，適用毒品危害防制條例第8 條第1 項，修正前藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第47條第1 項、第51條第5 款規定，並審酌被告明知第一級、第二級毒品不僅戕害國民身體健康、危害社會安全，對公共秩序安寧亦有不良影響，極易滋生其他犯罪，竟仍無償轉讓第一級毒品、禁藥即第二級毒品甲基安非他命供他人施用，足以助長施用毒品歪風，戕害他人身體健康，惟考量其轉讓之毒品數量尚微，兼衡被告犯後否認犯行，未見其悔過之意，及其犯罪手段、生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，就被告所犯二罪，分別量處有期徒刑7 月、1 年2 月，並定其應執行刑有期徒刑1 年6 月，原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。

（五）被告上訴理由略以：證人吳金宏於警詢、偵查及審判中之證述，前後不一，不足採信，原審竟予採信。被告於警詢自白之原因，係因蘇啟發為被告所認之乾哥，伊不願將蘇啟發供出，才於警詢自白，欲將本案擔下來。且證人吳金宏於審判中已陳述海洛因係蘇啟發所拿出云云。然查，被告本件所為犯行，業據本院詳予調查證據認事證明確，並說明如前，而原審亦採相同認定，至被告上訴理由猶執陳詞，再事爭執，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官許永欽到庭執行職務。

刑事第二十二庭審判長法 官 王梅英

附錄：本案本案論罪科刑法條全文修正前藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。