臺灣桃園地方法院105年度訴字第107號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第107號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

張志成

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第16417號），本院判決如下：

主文

事實

乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，且亦明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品及藥事法所規範之禁藥，均不得非法持有、轉讓，竟分別為下列行為：㈠基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國103年（起訴書誤載為104年，業經檢察官當庭更正）8月至同年9月14日間某時，在友人蘇啟發（已歿）位於桃園市中壢區後寮一路之住處，無償提供甲○○以玻璃球吸食器燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次（無證據證明轉讓之甲基安非他命重量達淨重10公克以上）。㈡基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於103年（起訴書誤載為104年，業經檢察官當庭更正）9 月14日12時許，在甲○○位於桃園市○○區○○路000 號之住處，將數量不詳之海洛因粉末裝入針筒內，無償提供甲○○以針筒注射之方式，施用海洛因1次（無證據證明轉讓之海洛因重量達淨重5公克以上）。

理由

一、證據能力部分：

㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查被告乙○○雖於本院準備程序時爭執其警詢自白之任意性（見本院審訴字卷第29頁反面），然其供稱：警察問說海洛因是不是我拿給甲○○的，我當時考慮很久，我就跟警察說是，因為甲○○那陣子都跟我在一起，我不知道誰請誰，當時一時緊張才回答是，但是事實上我並沒有請甲○○，警察並沒有強暴脅迫逼我講；甲基安非他命部分，我是跟警察說，因為當時在蘇啟發家，甲○○有問過我能不能施用，我有回答東西不是我的，警察說東西是從我的手上拿過去的，就算是我請的，所以我想說如果是這樣，我就認了等語（見本院訴字卷第25頁），是依被告所述情節，並無遭警員以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取供之情形；又本院於準備程序時當庭勘驗被告之警詢錄音光碟，勘驗結果亦未見警員有強暴、脅迫等情事，且被告係自行坦認並詳述上開轉讓海洛因、甲基安非他命予證人甲○○之經過，並未見警員曾要被告依照警員所言回答之情，此有本院105年4月14日勘驗筆錄1份在卷可按（見本院訴字卷第25頁至第29頁反面）。是被告於警詢時之自白，顯係出於其自由意志而為，自具有證據能力，被告辯稱其自白並無任意性而無證據能力云云，不足為採。

㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2 項分別定有明文。檢察官於偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所製作之偵查筆錄，性質上雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之供述證據，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是被告以外之人前於偵查中所為供述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之供述不具證據能力。查證人甲○○於檢察官偵查中經具結所為之證述，被告並未主張並釋明有何不可信之情事，上開證人亦未提及檢察官在偵查中有何不法取供之情形，且本院已傳喚證人甲○○到庭作證，並使被告行使反對詰問權，是其於檢察官訊問時以證人身分具結後向檢察官所為陳述，應具有證據能力，被告辯稱無證據能力云云，亦非可採。

㈢本案採為判決基礎之其餘被告以外之人於審判外之陳述（屬傳聞證據且依法原則上不具有證據能力之部分），因檢察官、被告就此部分之證據能力均無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未為任何異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2 項規定，上開審判外之陳述均有證據能力。

㈣至證人甲○○於警詢時之證述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述而屬傳聞證據，既經被告於本院準備程序中爭執其證據能力，復無其他法律規定得作為證據之情形，自不得以之直接作為認定被告犯罪事實存否之證據。

二、訊據被告乙○○矢口否認有何轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命及轉讓第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：甲基安非他命部分，當時是我跟甲○○在蘇啟發的住處，甲○○有問我是否可以施用放在桌上的甲基安非命，我說那個東西是蘇啟發的，要他去問蘇啟發，後來他問完之後，就自己拿起來施用了；海洛因部分，並不是我拿給他的，他只是詢問我身上是否有帶針筒，我說我有，當時他說他在提藥，很難過，要我幫他裝，我只有借他針筒，但是海洛因不是我提供給他的，是他自己準備的云云。經查：

㈠被告有於上述時、地轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命及轉讓第一級毒品海洛因予甲○○之事實，業據其於警詢時坦認不諱，其供稱：我有曾經去找甲○○，那時我記得是 103年9 月份沒錯，詳細的時間我忘記了，在甲○○住家，因為甲○○毒癮發作，他就問我有沒有，可不可以救救他，甲○○就拿1 支針筒給我，我當時就拿第一級毒品海洛因粉末裝進針筒裡約5 格的量給甲○○施用；我請甲○○施用第二級毒品安非他命有1 次，在桃園市中壢區（龍岡）後寮一路蘇啟發的家裡，大約是103年約莫8或9 月的時候，正確詳細時間我確實忘記了；海洛因部分是警方提示在甲○○家裡，我才想起來，因為我很少去甲○○家裡，所以那一次我有印象等語（見偵卷第4 頁正反面）。核與證人甲○○分別於偵訊及本院審理時證述之情節相符，其於偵訊時證稱：103年9月間，在我家裡，有一次我毒癮發作，綽號「鐵齒」（即被告）當時知道我有針筒，拿出海洛因分我，大約是0.5 的量；另103年8月到9 月間，「鐵齒」在中壢區後寮一路他以前借住的地方，他拿整個吸食器過來，裡面有裝一些安非他命，已經點火了，他讓我吸幾口，他給我安非他命與海洛因各 1次而已，他也沒有跟我收錢，我們是朋友等語（見偵卷第67至68頁）。於本院審理時證稱：當時警詢筆錄講的是真的，我在偵查中回答檢察官被告請我施用海洛因及安非他命部分沒有栽贓，他曾經在家裡請我吸兩口安非他命，有這件事，他家在大溪等語（見本院訴字卷第40頁）。又證人甲○○曾於警詢時指證其所施用之毒品係向被告購買，惟嗣於偵訊及本院審理時坦明前因故與被告發生爭吵嫌隙，故而要栽贓被告販賣毒品，實際上被告係無償提供第一、二級毒品予伊施用，被告並無販賣毒品等情（見偵卷第68頁；本院訴字卷第41頁反面），是證人甲○○所為被告無償提供毒品之證述，當較能排除證人刻意虛捏編造以構陷被告於罪之風險，而屬可信。此外，證人甲○○於103年9月14日21時許經警員採尿送驗，檢驗結果確呈施用海洛因後之嗎啡陽性反應及施用甲基安非他命後之甲基安非他命陽性反應，此有桃園市政府警察局大溪分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、詮昕科技股份有限公司103年9月30日濫用藥物尿液檢驗報告各1 份在卷足憑（見偵卷第62頁正反面）。足認被告之上開自白與事實相符，堪以採信。

㈡至證人甲○○雖於本院審理時一度翻異前詞，改而證稱：海洛因那次是我跟被告借針筒，蘇啟發拿海洛因出來大家一起用，當天是因為我毒癮發作，身體不舒服在難過，所以叫被告過來救我，當時被告拿針筒給我，後來我自己裝海洛因粉末，再加生理食鹽水；甲基安非他命部分我當時是要去找被告，被告說我要用要問蘇啟發，我也不知道東西是不是被告的等語（見本院訴字卷第40頁反面、第42頁）。惟證人甲○○另有證稱：我大約1天要用1次海洛因才不會難過等語（見同上卷第42頁正反面），衡以證人甲○○施用海洛因之地點係在其住處，依其施用海洛因之頻率，實難想像其住處並無自備針筒或其他可供施用之器具，而須聯絡被告特地帶針筒前來；況其亦自承：我所謂叫被告來救我，是給我海洛因施用就可以救等語（見同上卷第42頁），足見當時應係證人毒癮發作，而央求被告提供海洛因毒品予其施用，較為合理。此外，證人甲○○前於警詢及偵訊時從未提及有綽號「阿發」即蘇啟發之男子，則其於審理時所稱施用甲基安非他命要先問蘇啟發乙節，即非無疑。是證人甲○○於本院審理與被告同庭在場時所為之前開證述，應屬迴護被告之詞，自以證人甲○○於上揭理由欄二㈠偵訊及本院審理時之證述較為可採。

㈢另被告於本院審理時雖稱：我於警詢時之自白係因一時緊張才回答是，且警察說甲○○都說有了，你還說沒有，我就想說應付他等語（見本院審訴字卷第29頁反面；訴字卷第25頁）。惟經本院當庭勘驗被告之警詢錄音光碟，勘驗結果未見警員有強暴、脅迫等情事，且被告係自行坦認並詳述上開轉讓海洛因、甲基安非他命予證人甲○○之經過，並未見警員曾要被告依照警員所言回答之情，業如前述；又倘若被告確未曾提供毒品予證人甲○○無償施用，其於警詢時理當堅詞否認，焉有配合證人為此等不實供述之必要；參以其於本院審理時所稱借針筒予證人甲○○一說，並非合理，亦如前述，足認被告於本院審理時所辯，要屬為圖卸免罪責所為之臨訟匿飾虛詞，無足採之。

㈣綜上所述，被告轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命之犯行，事證明確，洵堪認定，均應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2條第1 項定有明文。查被告乙○○行為後，藥事法第83條業於104年12月2日經總統公布修正，而於同年月4 日生效施行，修正前藥事法第83條第1 項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」修正後則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。」是修正後之藥事法第83條第1 項規定，將法定刑中得併科罰金之最高額度「新臺幣5百萬元」，提高為「新臺幣5千萬元」。經比較新、舊法律，修正後藥事法第83條第1 項規定並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，本案自應適用被告行為時即104年12月2日修正前之藥事法第83條第1項規定，合先敘明。

㈡次按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所明定之第二級毒品，且業經行政院衛生福利部（改制前為行政院衛生署）公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，認屬藥事法所規定之禁藥。行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，另修正前之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金」，從而轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9 條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院100 年度台上字第3683號判決意旨參照）。再行政院於98年11月20日以院臺法字第0000000000號令修正公布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，規定轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者，依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑至二分之一。查被告轉讓予證人甲○○施用之甲基安非他命雖重量不詳，然證人甲○○既證述該次被告僅讓伊吸幾口等情，要無可能達毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑之淨重10公克以上，且查卷內亦無其他證據足認已達淨重10公克以上之加重其刑標準，揆諸上揭規定及說明，自應優先適用修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處斷。

㈢是核被告就犯罪事實㈠所為，係犯修正前藥事法第83條第 1 項之轉讓禁藥罪；就犯罪事實㈡所為，則係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告轉讓第一級毒品海洛因前持有該毒品之低度行為，為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。又按持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告持有甲基安非他命之低度行為，不另予處罰。再被告所犯上開轉讓禁藥罪及轉讓第一級毒品罪，其犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

㈣被告前因竊盜案件，經本院以99年度桃簡字第2937號判決判處有期徒刑3 月確定；又因竊盜案件，經本院以99年度簡字第332號判決判處有期徒刑3月、4月、3月、3 月確定；再因毒品案件，經本院以100年度審訴字第518號判決判處有期徒刑7月、6月確定；復因槍砲案件，經本院以100 年度桃簡字第1994號判決判處有期徒刑3 月確定；上開各罪，嗣經本院以100年度聲字第4278號裁定定應執行有期徒刑2年3 月確定。其入監服刑後，於101年12月18日假釋出監，並於102 年3月31日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可憑，是其於受有期徒刑之執行完畢後5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

㈤爰審酌被告明知第一級、第二級毒品不僅戕害國民身體健康、危害社會安全，對公共秩序安寧亦有不良影響，極易滋生其他犯罪，竟仍無償轉讓第一級毒品、禁藥即第二級毒品甲基安非他命供他人施用，足以助長施用毒品歪風，戕害他人身體健康，惟考量其轉讓之毒品數量尚微，兼衡被告犯後否認犯行，未見其悔過之意，及其犯罪手段、生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1項，修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1 項前段、第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官許致維到庭執行職務。