臺灣高等法院105年度上訴字第2682號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第2682號

上訴人

即被告

許進華

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院105年度審訴字第108號，中華民國105年7月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度毒偵字第4304 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、依刑事訴訟法第350 條、第361 條、第362 條、第367 條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或過輕，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號判決意旨參照）。是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。

二、原判決以上訴人即被告甲○○前於民國88年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經法院裁定令入戒治處所強制戒治，嗣分別經法院裁定停止戒治出所併付保護管束及裁定撤銷停止戒治令入戒治處所強制戒治，於90年9 月26日執行完畢，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以90年度戒偵字第1090號為不起訴處分確定；復於91年間因施用毒品案件，經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，被告不服提起抗告，經本院以92年度毒抗字第168號裁定駁回抗告確定，嗣93年1 月9日因法律修正報結，並經法院有期徒刑6 月確定。又於97年間，因施用毒品案件，經法院判決應執行有期徒刑1年確定，於99年6 月7日執行完畢（於本案不構成累犯）。詎又基於施用第一、二級毒品之犯意，於104年9月6 日夜間11時至12時許，在桃園巿桃園區力行路某網咖內，分別以針筒注射方式施用第一級毒品海洛因，及以玻璃球燒烤方式施用甲基安非他命各1 次。嗣於同年月7日凌晨1 時30分許，為警在桃園巿桃園區北埔路136號前盤查查獲，並於甲○○騎乘之機車置物箱內扣得第一級毒品海洛因2 包（毛重共計2.52公克，驗餘淨重1.29公克）、第二級毒品甲基安非他命1 包（毛重0.86公克，因鑑驗取用0.0051公克）等犯罪事實，業據被告於警詢及原審準備程序時坦承不諱，且經警採集其尿液檢體，送請台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗，再以氣相層析／質譜儀法（GC/MS ）確認檢驗結果後，分別呈鴉片類、安非他命類陽性反應，另扣案透明結晶1包及白色粉末2包，經送台灣檢驗科技股份有限公司及法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定，結果分別為第一級毒品海洛因（白色粉末2包部分，驗餘淨重合計1.29公克）及第二級毒品甲基安非他命（透明結晶1 包部分，毛重0.86公克，因鑑驗取用0.0051公克），有台灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告2份、法務部調查局濫用藥物實驗室出具之鑑定書1份及桃園市政府警察局毒品案被採尿人真實姓名與編號對照表1份在卷可稽，堪認被告之自白與事實相符而可採信，足認被告之自白確與事實相符。因認被告係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。並敘明被告施用第一、二級毒品前後非法持有第一、二級毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。及起訴意旨雖認被告係以玻璃球燒烤方式施用海洛因及甲基安非他命，應依刑法第55條規定從一重之施用第一級毒品罪處斷云云。惟查，被告於警詢時供承：我是將微量的第一級毒品海洛因倒入注射針筒內，然後加些許生理食鹽水後，施打在我手以及腳的靜脈血管；將微量的第二級毒品甲基安非他命倒入玻璃球吸食器內，點火燃燒玻璃球底部後吸取產生的煙霧等語明確，雖於偵查時供稱：我以玻璃球燒烤施用甲基安非他命及海洛因云云，惟於原審準備程序時供承：我以玻璃球燒烤施用甲基安非他命，以針筒注射施用海洛因等語，足認被告係以針筒注射及玻璃球燒烤之方式，分別施用海洛因及甲基安非他命，屬不同之施用行為，起訴意旨認被告係以玻璃球燒烤方式同時施用海洛因及甲基安非他命屬一施用行為，容有錯誤，應予更正。是被告以不同方式分別用第一、二級毒品，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。另敘明被告雖有事實欄所載之論罪科刑及執行紀錄，惟本案施用毒品犯行均係在其99年6月7日有期徒刑執行完畢5年後所犯，不符刑法第47條第1項累犯要件，起訴意旨認被告應論以累犯，容有未洽。復爰審酌被告前已因施用毒品案件經戒癮處分及法院判處罪刑確定，本應徹底戒絕毒癮，詎竟未能自新，仍一再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一、二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，所為誠屬不當，兼衡被告犯後坦承犯行及其犯罪動機、智識程度及生活狀況等一切情狀，就被告所犯施用第一級毒品罪部分量處有期徒刑9 月，就所犯施用第二級毒品罪部分量處有期徒徒刑5月，並諭知以新臺幣1千元折算1日之易科罰金折算標準。末說明104 年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行。105年7月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3 定有明文。而新修正毒品危害防制條例第18條關於沒收銷燬之規定，於105年6月22日經總統公布，並自105年7月1 日施行，依前揭刑法施行法第10條之3 文義應有所適用，且依文義或目的之解釋方法，上開新修正毒品危害防制條例第18條應優先於刑法沒收新制相關條文適用。扣案之白色粉末2包及透明結晶1包，經檢驗結果，分別檢出第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，業如前述，分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所管制之第一、二級毒品，均屬毒品危害防制條例第18條第1 項前段所定應沒收銷燬之物，不問屬於被告與否，應均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，分別於被告所犯施用第一、二級毒品罪之罪項下宣告沒收銷燬之，又因現今所採行鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法完全析離，應概認屬毒品之部分，一併予以沒收銷燬。至採樣化驗部分，既已驗畢用罄而滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。經核原判決已詳細敘述調查、取捨證據結果及憑以認定犯罪事實之心證理由、並將量刑所斟酌之因素充分載明，從形式上觀察，並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。

三、被告上訴意旨略以：警察非法搜索，當天伊在小北百貨門口遭警察臨檢時，叫伊把口袋裡的東西全部拿出來檢查，其中有一整付鑰匙，警察趁伊不注意取走，到旁邊停車處，每1台車去試開，當天伊是被強迫搜索，自願被搜索同意書是警察把伊帶回警局才要求被告簽，警察執行勤務都有錄影錄音，惟警方在原審時卻不敢拿出，辯稱已經洗掉，分別係心虛，係明知自己違反規定才會把證物洗掉云云。

四、惟按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即得據之為有罪之認定（最高法院101 年度台上字第3794號裁判意旨參照）。查被告上訴指稱本案員警係違法搜索才查扣毒品云云，已據原判決經調查後認：刑事訴訟法第43條之1 增訂檢察事務官、司法警察官、司法警察行搜索、扣押時，準用同法第42條搜索、扣押筆錄之製作規定，係92年2月6日公布，9月1日施行，而第131條之1規定之自願性同意搜索，則是90年1 月12日公布，7月1日施行，該條但書所定「但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」之程序性規範要件，依立法時程之先後順序，立法者顯然無意將此之筆錄指為第42條之搜索、扣押筆錄。因此，現行偵查實務通常將「自願同意搜索筆錄（或稱為自願受搜索同意書）」與「搜索扣押筆錄」二者，分別規定，供執行搜索人員使用。前者係自願性同意搜索之生效要件，故執行人員應於執行搜索場所，當場出示證件，先查明受搜索人有無同意權限，同時將其同意之意旨記載於筆錄（書面）後，始得據以執行搜索，此之筆錄（書面）祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正（最高法院100年台上字第7112 號判決意旨可參）。至於後者筆錄之製作，則係在搜索、扣押完成之後，此觀第42條規定應記載搜索完成時間及搜索結果與扣押物品名目等旨甚明。又刑事訴訟法第131條之1所稱之「同意搜索」，應經受搜索人出於自願性同意，此所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、警察所展現之武力是否暗示不得拒絕同意、拒絕警察之請求後警察是否仍重複不斷徵求同意、同意者主觀意識之強弱、年齡、種族、性別、教育水準、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌。本件係桃園市○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○區○○路000 號前違規停車上前勸導並盤查身分，發現被告為毒品治安人口，且神情緊張，經被告同意後，以被告機車鑰匙開啟機車置物箱，於置物箱內發現行動電源盒，再於行動電源盒內發現裝有透明結晶或粉末之包裝袋3 包，經被告坦承為毒品後，將被告帶回警局採尿等情，業經證人林沅益及涂聖宗於原審審理時證述明確，且徵諸扣案毒品既為警員許瑞富等人自被告騎乘之機車置物箱內查獲，必係被告交付機車鑰匙與警員後始得以搜索，被告若不同意其等搜索機車，警員許瑞富等人自無從取得機車鑰匙，另參諸被告於警詢及檢察官偵訊時之供述，全未提及有不同意警員搜索機車置物箱之記載，並於「自願受搜索同意書」上簽名表示確有同意警方搜索車輛，足認被告於警員要求搜索其騎乘之機車時，為自願性同意，心理並未受有任何強制而得本於自由意願為同意搜索。證人林沅益及涂聖宗於原審審理時證稱「自願受搜索同意書」係於事後至警局簽立等語，核與被告所主張係至係至警局才簽立「自願受搜索同意書」等情相符。是本件「自願受搜索同意書」有搜索後離開現場始製作之違法情形存在。至警員許瑞富等人於搜索機車置物箱後，於行動電源盒內發現透明晶體及白色粉末，經被告坦承為毒品，遂以被告係持有毒品之現行犯予以逮捕，因前揭「自願受搜索同意書」未於搜索之前或當時完成，致員警後續逮捕及採集尿液之效力皆受影響而未臻合法。惟對於違法搜索扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就違背法定程序之程度；違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）；違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）；侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；犯罪所生之危險或實害；禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性；證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。本件警員許瑞富等人既有詢問被告是否同意搜索機車，經被告交付鑰匙後由警方開啟機車置物箱並查獲毒品，雖警員許瑞富等人帶被告回警局後再行補具「自願受搜索同意書」而非現場簽立，惟此違背法令程序之程度與刻意違反受搜索人意願而搜索之情節相較，應較輕微，員警主觀（非惡意）認知上本件係依據同意搜索再為逮捕，則其違背法令之主觀意圖並非重大，且並未實質違反被告自由意願，被告受損之權益應較輕微。又本件若未立即扣押，必遭被告藏匿或湮滅，嗣員警事後聲請搜索票再行扣押，有實際上之困難，有因時效上延誤而影響證據發現之必然性，本案之扣押處分，自有緊急取證之必要。因此，本件就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，認本件違法搜索對被告權益固有危害，惟對被告權益危害程度尚屬輕微，自以公共利益之維護為重，故本件違背法定程序取得之證據（即海洛因2包、甲基安非他命1包）及其後續採集尿液所得之鑑定，仍應肯認其證據能力等節，已明確論述其理由並說明憑以認定之依據，被告再重為爭執本案員警係違法搜索云云，非但未提出具體之新事證，亦不足以影響原審判決本旨，被告上訴顯非依據卷內既有之訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法之處，依上開說明，本件上訴顯無具體理由而不合上訴法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主文。