臺灣高等法院105年度上訴字第28號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 105年度上訴字第28號

上訴人

即被告

陳立群

選任辯護人

葛睿驎律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院104年度訴字第178號，中華民國104年11月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第6313號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳立群明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販入第二級毒品甲基安非他命出售牟利之犯意，於不詳時間，在新北市新莊區萬壽路1段某處，向真實姓名年籍不詳自稱「大胖」之成年男子，以新臺幣（下同）3,000元之代價，購入含第二級毒品甲基安非他命成分之透明結晶3包（含袋毛重2.18公克，下稱本案毒品）而持有之。嗣於民國104年3月14日下午4時50分許，陳立群在網路上之UT男同志聊天室內，以「需要私密～菸」之暱稱作為兜售毒品之密語，適為臺北市政府警察局松山分局員警謝宇清執行網路巡邏緝毒勤務時所發現，便喬裝暱稱為「信義自助約」之買家與之攀談，並約定以雙方之「LINE」手機通訊軟體作為商談毒品交易之聯繫方式後，陳立群旋於同日下午6時14分許，以其持有門號0000000000號行動電話外掛通訊軟體「LINE」所示之「忘記我」暱稱與謝宇清聯繫，並向謝宇清表示「在下剩3」、「塊。但是我會壓碎」等暗語，謝宇清則回稱「那3是6000嗎？」等語，意即陳立群欲以6,000元之代價出售第二級毒品甲基安非他命3公克予謝宇清所喬扮之買家，且雙方達成合意，陳立群並與該買家相約於同日下午8時30分許，在臺北市○○區○○○路0段000巷00弄0號1樓之樓梯間見面交易。迨陳立群前往上開交易地點赴約，於其尚未將本案毒品交付之際，即為警當場查獲，並扣得本案毒品、HTC廠牌黑色行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及包裝紙1個等物，而查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序均同意作為證據（見本院卷第45頁正面至第46頁背面），且迄至本院言詞辯論終結前，被告及辯護人亦未聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，無外力施壓干擾，亦無不當取證及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據具有證據能力。

二、至本院判決所引用之非屬供述證據之其他書證、物證，均係依法定程序而取得，而有證據能力，且經本院依刑事訴訟法第164條、第165條等規定踐行法定證據調查程序，得為認定被告犯罪事實所憑之依據。

貳、實體認定：

一、訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，辯稱：警方並沒有在伊身上查獲第二級毒品甲基安非他命，警察當時也沒有對伊搜身等語（見本院卷第58頁正面）。惟查：上揭事實，業據被告於警詢、原審準備程序及審理時坦承不諱（見臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第6313號卷【下稱偵卷】第7頁背面至第8頁、原審卷第48頁背面、第64頁正面），並經證人即員警吳憲仁、謝宇清於偵查中（見偵卷第46頁至第47頁）分別證述綦詳，復有被告在UT同志聊天室及手機LINE之對話內容翻拍照片（見偵卷第22頁至第31頁反面）、臺北市政府警察局松山分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、查獲照片（見偵卷第14頁至第20頁）及臺北市政府警察局104年北市鑑毒字第152號鑑定書（見偵卷第66頁）等件在卷可稽，且有本案毒品及HTC廠牌黑色行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、包裝紙1個等物扣案可佐，堪認被告上揭任意性自白即與事實相符。

二、再觀之被告與佯裝買家之員警謝宇清聯繫，並向謝宇清表示「在下剩3」與「塊。但是我會壓碎」等暗語，謝宇清則回稱「那3是6000嗎？」等語，此有上揭LINE通訊軟體對話紀錄在卷可參（見偵卷第31頁背面）；參以被告於警詢供稱：「（問：你原本預計以多少金額售予佯裝買家之警方3包第二級毒品安非他命？）新台幣6000元。」等語（見偵卷第8頁正面），足認陳立群欲以6,000元之代價出售第二級毒品甲基安非他命3公克予謝宇清所喬扮之買家，且雙方達成合意；另徵諸被告於警詢復供稱：「（問：你所意圖販賣而持有的第二級毒品安非他命3袋是於何時以何代價向何人所購得？...）那三袋安非他命是我於104年3月14日18時許，在新北市○○區○○路○段○○○地○○○○○○○○號大胖之男子以新台幣3000元購買的，但是我還沒有給他錢。」等語（見偵卷第8頁背面），足見被告以3,000元之成本購得本案毒品後，欲以6,000元之價格出售該毒品，是被告自有從中牟利之意圖。參諸一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。被告為智識正常之成年人，本件被告若無利可圖，自無可能甘冒遭查獲之極大風險而與佯裝買家之員警商議毒品交易事宜，並前往約定地點交付甲基安非他命。從而，被告自有從中賺取買賣差價牟利之營利意圖無訛。

三、被告及其辯護人雖辯稱：被告販賣毒品係因警察挑唆而來，除了偵辦員警之經驗及主觀判斷外，並無任何證據證明被告於本件誘捕偵查前有販賣毒品之意向，本件係違法之誘捕偵查，因此取得之證據即無法資為認定被告犯罪事實之基礎等語。惟按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年第4次刑庭會議決議參照）。查本案被告原已在UT網路聊天室散布販賣第二級毒品訊息而具有犯罪故意，經警方虛與迎合其要求後到場待其出示交易毒品而予以逮捕，以如上述；參以被告於警詢供稱：「（問：上開查扣物品係屬何人所有？作何用途？）跟我朋友拿的，我是要拿來販賣的。...（問：你為何要販賣第二級毒品安非他命予他人？）因為我有重度憂鬱症，又要寄錢養小孩，所以不得已出此下策。」等語（見偵卷第7頁背面、第8頁背面），凡此，足認被告販賣第二級毒品甲基安非他命之主觀意思，尚非因員警之挑唆而起，揆諸上揭決議意旨，本件尚非出於員警違法之誘捕偵查，被告上揭所辯，即有未合，尚不足採。

四、被告另辯稱：警方並未在伊身上查獲第二級毒品甲基安非他命等語。惟查被告於警詢自承上揭扣案之3包甲基安非他命係其所有等情，並有臺北市政府警察局松山分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、查獲照片及台北市政府警察局104年北市鑑毒字第152號鑑定書（見偵卷第66頁）等件在卷可稽可稽，已如上述，至為灼明。被告上揭所辯，為避就之詞，不足採信。事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

五、論罪科刑：

㈠所謂販賣行為，須有營利之意思，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入；⑵意圖營利而販入並賣出；⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，最高法院25年非字第123號判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用，是以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合（最高法院101年第6、7次及第10次刑事庭會議決議意旨參照）。經查，被告向自稱「大胖」之成年男子購入本案毒品，欲出售予證人謝宇清所喬扮之買家以牟利，雖證人謝宇清係欲誘捕被告，而無實際與被告交易之真意，然依上開決議意旨，被告之行為已該當販賣行為之著手，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。又被告販賣第二級毒品甲基安非他命前持有該等第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡查被告已著手於販賣行為之實施，惟未售出任何第二級毒品甲基安非他命，其犯罪係屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕之。又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文；其立法意旨在於獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，或自白後有無翻異，苟被告於偵、審中均有自白，即應依法減輕其刑。而本案被告於警詢、原審審理時均自白確有販入本案毒品，且欲販售予證人謝宇清以牟利之事實（見偵卷第7頁背面至第8頁、原審卷第64頁），已如前述，被告即有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，應減輕其刑，並依法遞減之。

㈢被告及辯護人辯稱：被告罹有憂鬱症而無法正常工作，於尚有稚子需扶養之狀況下，起了貪念鋌而走險，非大奸大惡之人，且本件擬販售之毒品重量僅3公克，從中所可獲取之利潤甚微，與毒品之大盤、中盤為賺取暴利，戕害多數人之身心有間，爰請求依刑法第59條規定酌減其刑等語。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。查毒品對社會危害至深且廣，乃眾所周知之事實，被告僅為貪圖一己之利，無畏嚴刑之峻厲，販賣毒品供他人施用，漫延毒害，戕人身心，且被告所為犯行，經遞減後之刑度，尚難認有情輕法重之憾，客觀上難以引起一般人之同情，而無情堪憫恕之情況，自無法酌減被告之刑。

㈣原審調查後同此認定，引用毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第25條第2項等規定，並爰審酌被告本應深知毒品戕害身心，販賣毒品嚴重危及社會秩序及他人身心健康，竟不思循正當途徑賺取生活所需，為謀一己私利，漠視上開危害，甚屬不當，且一旦該毒品流入市面，對國家、社會及他人之影響難以想像，兼衡被告之素行、犯罪動機、手段、部分坦認之態度，且被告本身罹患情感性精神病，而為續發狀態，亦有辯護人提出之全民健康保險重大傷病免自行部分負擔證明卡及全民健康保險重大傷病項目及其證明有效期限列印資料在卷可查（見原審卷第74頁至第76頁），暨酌以其於案發時並無工作，現賴於社會補助，而為中低收入戶乙節，亦有卷附之新北市社會福利資格證明文件可參（見原審卷第67頁），及國中畢業之智識程度等一切情狀，量處有期徒刑1年10月（含沒收）。經核原審認事用法俱無違誤，量刑及沒收部分（詳後㈤所載），亦屬妥適，被告執詞提起上訴，為無理由應予駁回。

㈤沒收部分：

⒈扣案之含第二級毒品甲基安非他命成分之白色透明結晶3包（含袋毛重2.18公克）為查獲之第二級毒品，均經鑑定如上，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否均應沒收銷燬之。另包裝上開毒品之包裝袋3個，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬之。

⒉至扣案HTC廠牌黑色行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、包裝紙1個，均為被告所有，且於本案販賣第二級毒品犯行所用，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。至被告販賣本案毒品之犯行，原可取得6,000元之對價，然證人謝宇清喬扮買家誘捕被告，本無意與其完成本案毒品交易，是該筆6,000元非屬被告因犯罪所得之財物，依法無從宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。