臺灣高等法院105年度聲字第1270號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　 105年度聲字第1270號

聲請人

臺灣高等法院檢察署檢察官

受刑人

陳振松

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等法院檢察署105年度執聲字第571號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：上列受刑人陳振松因竊盜等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。

二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，並由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑法第50條第1項前段、第53條及刑事訴訟法第477條第1項分別定有明文。再按刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」準此，合於數罪併罰之數罪，其中有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，須經受刑人請求檢察官聲請，始得依刑法第51條第5款之規定定其應執行之刑。又法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然（最高法院80年台非字第473號判例要旨參照）。

三、經查：

(一)本件受刑人前因竊盜等數罪，經臺灣宜蘭地方法院、本院先後判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，且如附表編號2-14所示之罪，均係在如附表編號1所示之罪判決確定日（民國103年9月10日）之前所犯，有各該判決書及本院之被告前案紀錄表附卷可稽。而受刑人所犯如附表編號7-8、11所示之罪，係不得易科罰金之罪，與如附表編號1-6、9-10、12-14所示得易科罰金之罪，合於刑法第50條第1項但書第1款情形，依刑法第50條第2項規定，須經受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，始得依同法第51條規定定之。茲檢察官經受刑人請求就附表各編號所示各罪合併定其應執行之刑，有經受刑人簽名出具之「臺灣宜蘭地方法院檢察署102年1月25日修正施行之刑法第50條調查受刑人是否聲請定應執行刑調查表」在卷可稽（見本院卷第4頁），檢察官據此聲請定其應執行之刑，核符刑法第50條第2項之規定。

(二)本件受刑人所犯如附表編號2-3所示之罪，前經臺灣宜蘭地方法院以103年度簡字第622號判決定應執行刑為有期徒刑6月，嗣經同院以104年度聲字第85號裁定更定其刑，並定應執行刑為有期徒刑8月確定；如附表編號4-6所示之罪，前經同院以103年度簡字第814號判決定應執行刑為有期徒刑1年2月，並經同院以104年度聲字第86號裁定更定其刑，並定應執行刑為有期徒刑1年2月確定；如附表編號7-8所示之罪，前經同院以103年度易字第447號判決定應執行刑為有期徒刑1年，並經同院以104年度聲字第87號裁定更定其刑，並定應執行刑為有期徒刑1年2月確定；如附表編號9-10所示之罪，前經同院以103年度易字第501號判決定應執行刑為有期徒刑8月確定。本院審核有關卷證後，認本件聲請為正當，應予准許，並審酌如附表編號1、9-10、13所示部分，均係罪質相同之施用第二級毒品罪，如附表編號2-8、11-12、14所示部分，均係罪質相同之竊盜罪或加重竊盜罪，爰就如附表編號1-14所示之罪定其應執行刑如主文所示。

(三)又數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，亦無庸為易科罰金折算標準之記載，此經司法院釋字第144號、第679號及院字2702號解釋在案。本件受刑人所犯如附表編號1-6、9-10、12-14所示之罪所處之刑，雖得易科罰金，惟因與如附表編號7-8、11所示不得易科罰金之刑併合處罰，依前揭說明，於定執行刑時，無庸為易科罰金折算標準之諭知。

(四)聲請書附表編號7-8「偵查(自訴)機關年度案號」欄，均漏載「103年度偵字第3656號」；聲請書附表編號9-10「偵查(自訴)機關年度案號」欄，均漏載「103年度偵字第3675號、103年度毒偵字第643號」；聲請書附表編號12所示「偵查(自訴)機關年度案號」欄，漏載「103年度偵字第3625號」，應均予補充。另聲請書附表編號2-3「備註」欄，誤載為「應執行有期徒刑6月」，應更正為「應執行有期徒刑8月」，聲請書附表編號7-8「備註」欄，誤載為「應執行有期徒刑1年」，應更正為「應執行有期徒刑1年2月」，均附此敘明。

四、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款，裁定如主文。

刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟