臺灣高等法院105年度聲再字第496號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　105年度聲再字第496號

聲請人

即受判決人

羅明村

選任辯護人

陳禹岑律師

　　　　　　林俊宏律師

上列聲請人因違反貪污治罪條例等案件，對於本院92年度少上更

㈡字第18號，中華民國97年10月28日第二審確定判決（原審案號：臺灣板橋地方法院【現改制為臺灣新北地方法院】88年度少連訴字第14號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署87年度少偵字第39號、87年度偵字第21113、23187、25840號、88年度偵字第898、1103號），聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：聲請人即受判決人羅明村因違反貪污治罪條例等案件，先後經臺灣板橋地方法院（現為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）88年度少連訴字第14號判決、本院88年度少連上訴字第241 號判決判處罪刑，聲請人不服提起上訴，經最高法院89年度台上字第4675號判決撤銷發回；嗣經本院89年度少上更㈠字第29號判決改判聲請人無罪，檢察官不服提起上訴，復經最高法院92年度台上字第2121號判決撤銷發回；再經本院92年度少上更㈡字第18號判決（下稱原判決）判處聲請人罪刑，並經最高法院98年度台上字第1893號判決駁回聲請人上訴而確定在案。本件有刑事訴訟法第420 條第1項第2款、第6款之再審事由（如附表所示）：

㈠聲請人前經本院89年度少上更㈠字第29號判決改判無罪，因檢察官逾期上訴，該無罪判決應已確定乙節，業經監察院約詢法警謝蕙如、檢察官劉靜婉調查後，認上開無罪判決於民國91年1 月28日送達於本院公設辯護人，除該案被告黃漢旗外，其餘被告及辯護人均自91年1 月30日至同年2月1日收受判決，卻因斯時院檢間有於判決送達2 週後才收回回證，並蓋收回回證當日印戳之積習，檢察官惡意拖延至91年2 月18日始蓋章收受，並於同年月25日提起上訴，惟檢察官於91年1 月28日起即處於客觀上已達可收受送達該判決書之狀態，不因法警嗣於同年2 月18日收回回證並蓋章，變相延長對檢察官之送達日期，規避上訴之法定不變期間，是檢察官逾期上訴，確有可能等情，有監察院102年4月15日院台司字第1022630157號函附之調查意見可稽（再證8，本院卷一第327至336 頁）。前揭檢察官逾期上訴之違法事實為原判決確定前已經存在，為法院、當事人於審理時所不及調查審酌之新事實，監察院於102年1月17日約談法警謝蕙如之詢問筆錄則為判決確定後始成立之新證據，依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定，聲請人有應受免訴判決之再審理由。

㈡原判決認聲請人違背職務收受賄賂犯行所依憑之法務部調查局87年12月18日鑑定通知書（再證11，本院卷二第89頁）及法務部調查局94年9月28日調科參字第00000000000號函、101年1月18日調科參字第00000000000 號函所附之測謊過程參考資料（再證13、15，本院卷二第91至99、101至111頁）均係前調查員李復國所偽造，僅因追訴權時效之障礙不能開始對李復國偽造文書之刑事訴訟；且上開法務部調查局101年1月18日函文係原判決確定後始發現之新證據，有刑事訴訟法第420條第1項第2款、第6款之再審事由：

⒈測謊程序依序分為測前會談、實際測試、測後會談三部分，須確實實施完畢後始得作成鑑定報告，單就測前晤談程序，至少須進行30分鐘至2 小時不等，可見倘欲完成上開三部分程序，勢必須超過30分鐘以上，而李復國恣意省略實施測前會談程序，逕自對聲請人進行測試，嗣發現聲請人之生理狀況顯非適於測謊，遂停止測謊程序，聲請人接受測謊之時間至多不過29分3 秒，根本不足以進行單就測前晤談所需至少30分鐘以上之測謊程序，遑論進行後續之主測試及測後晤談程序；聲請人於原判決96年6月5日準備程序陳明：測謊時主動告知有心律不整，測謊不到2 分鐘就結束等語，有該次準備程序筆錄可稽（再證24，本院卷二第230、231頁），故李復國並未確實完成測謊程序；依法務部調查局前開94年9月28 日、101年1月18日函文所附之測謊反應圖譜，可知李復國於三次測謊程序中均未對測謊問卷中所有問題完成測試，竟於測謊判圖分析表「結論」欄勾選「呈現情緒波動反應，應係說謊」之內容，益證本件測謊鑑定結論為李復國所偽造。

⒉依李復國於臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）103年度偵字第14584號偵查案件自承：「（問：【提示測謊問卷內容題組原手寫稿】測謊的問題要按照上面的順序嗎？）第一次問要照此順序，第二次就不用照此順序，第二次的測試方法叫作混合問題法」（再證25，本院卷二第234 頁），可知施測者僅得更動第二次詢問之題序，於第一次施測時，仍應按原所設定之詢問題序進行，經比對法務部調查局前開101年1月18日函文所附含有問題性質之測謊問卷內容組織原始底稿、測謊反應圖譜題序（再證15，本院卷二第105、108、109頁）、與94年9月28日函文所附之測謊反應圖譜題序（再證13，本院卷二第97、98頁），可徵94年9月28日、101年1 月18日函文所附之測謊反應圖譜之第一次施測題序與測謊問卷原所設定之詢問題序不同，足見上開函文所附之測謊反應圖譜均非聲請人受測時之圖譜。

⒊法務部調查局87年12月18日鑑定通知書（再證11，本院卷二第89頁）記載之測謊鑑定結果「羅明村稱：㈠新樹林槍擊案無人頂罪；㈡黃漢旗未曾為新樹林槍擊案贈其金錢；㈢其未收取黃漢旗贈送之金錢。經測試呈情緒波動之反應，應係說謊」，依法務部調查局94年9月28日函附之測試結果：「（題序3 ：新樹林槍擊案有人頂罪嗎？）回答：否」、「（題序5 ：黃漢旗曾為羅明村送你錢嗎？）回答：否」、「（題序7 ：你有拿過黃漢旗的錢嗎？）回答：否」（再證13，本院卷二第96頁），可徵李復國認聲請人對於上開問卷題序3、5、7之測試呈現情緒波動反應，而為聲請人說謊之結論；惟細究法務部調查局101年1月18日函附之測謊判圖分析表（再證15，本院卷二第107頁），李復國記載「TEST 1：R3R5反應大於C1，未測完中途停止，不適，休息再測。TEST 2：R3R5反應大於C1。TEST 3：R3R5反應大於C1。結論：呈情緒波動反應，應係說謊。」可見李復國於實施測謊當下，認聲請人對於題序3、5之測試呈現情緒波動反應，而於上開測謊判圖分析表上勾選聲請人應係說謊之結論；比對測謊通知書、測謊判圖分析表，足見測謊判圖分析表並未見聲請人對於問卷題序7 之測試呈情緒波動反應之記載，然李復國最後竟提交載有聲請人對於測謊問卷題序7 之測試呈現情緒波動反應之鑑定結果，可證李復國所為之測謊鑑定參考資料非真實準確，而為事後虛偽製作。

⒋我國實務上於測謊結束時應讓受測者親自於測謊題目表及反應圖譜上簽名，以證明該測謊反應圖譜係該受測者所為，然法務部調查局94年9 月28日、101年1月18日函附之測謊反應圖譜（本院卷二第98、109頁）所載之「12.24羅明村」簽名並非聲請人所簽，而係李復國所為，經103年度偵字第14584號不起訴處分書認定在案（再證25，本院卷二第234 頁）；且聲請人係於87年12月11日接受測謊，惟前開測謊反應圖譜記載之日期卻係「12.24 」，日期顯非87年12月11日，亦晚於本件測謊鑑定通知書作成日（即87年12月18日），足認該圖譜係事後補入，而非聲請人受測時製作之測謊反應圖譜。

⒌聲請人為洗刷冤屈，於97年10月29日向臺灣板橋地方法院檢察署（現為臺灣新北地方法院檢察署，下稱新北地檢署）提出刑事告訴狀（再證27，本院卷二第258至286頁），復於103年1月29日向臺北地檢署提出告訴（再證28，本院卷二第287至290頁），嗣臺北地檢署以103度偵字第14584號認李復國縱有偽造私文書及公務員登載不實情事，犯罪之追訴權時效已於97年12月18日屆滿而為不起訴處分（再證25，本院卷二第234頁）。據上，法務部調查局101 年1月18日函所附之測謊過程參考資料之新證據未經原判決調查、評價，具未判斷資料性；而前開測謊鑑定通知書、測謊過程參考資料已證明為虛偽，足以動搖原判決之蓋然性，僅因存在法律上之障礙即追訴權時效完成致刑事訴訟不能開始，亦即非因證據不足不能開始刑事訴訟，依刑事訴訟法第420條第1項第2、6款，自應開啟再審。

㈢臺北縣政府警察局（現為新北市政府警察局）新莊分局（下稱新莊分局）93年4月5日函及其附件：新莊分局車程測試紀錄表（再證29，本院卷三第44至46頁）、86年11月7 日1106專案會議紀錄（再證30，本院卷三第47、48頁）、臺北縣政府警察局員警出入及領用槍彈無線電登記簿（再證31，本院卷三第49頁）等三項證據，雖為原判決已發現之證據，然原判決並未判斷其實質之證據價值，為刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項所定之新證據：原判決以同案被告黃漢旗、張志成於調查局及偵訊中之供述，認定聲請人有於86年11月7 日1106專案會議中伺機外出至「三六五茶藝館」與黃漢旗、張志成會面商談賄賂期約之事實，然依臺北縣政府警察局新莊分局93年4月5日新警刑字第0000000000號函檢附之新莊分局至桃園縣００鄉（現改制為桃園市００區）０００路（即「三六五茶藝館」）車程測試表可知，兩地往返車程時間至少需時100 分鐘；原判決依同案被告黃漢旗之供述，認聲請人於86年11月7日晚間20時、21時許之後約1小時與黃漢旗在「三六五茶藝館」碰面，並相談約半小時（原判決第16頁第10至13行、第28頁倒數第7 行），則聲請人若於當日晚間21時或22時許到達該茶藝館，至遲應於當日晚間20時10分或21時10分許自新莊分局出發，惟依86年11月7 日1106專案會議記錄、臺北縣政府警察局員警出入及領用槍彈無線電登記簿所示，聲請人於該日晚間20時許在新莊分局參加專案會議、22時許在新莊分局登記領槍外出，換言之，聲請人僅有不到10分鐘之時間與黃漢旗見面討論，惟原判決認聲請人與黃漢旗見面討論之時間半小時，顯無法與前開客觀上所需之時間搭配，是原判決所認聲請人與黃漢旗、張志成於86年11月7 日在「三六五茶藝館」會面商談賄賂期約之時點，聲請人有不在場證明；從而可證黃漢旗、張志成於調查局及偵訊中之供述虛偽不實，不足作為認定聲請人有罪之依據；原判決雖已發現前開三項證據，卻未判斷其實質之證據價值，且忽視此三項證據顯示之無爭議之客觀事實，然此三項證據均顯足以動搖原判決之蓋然性，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款及同條第3項規定聲請再審云云。

二、按有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審；第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，104年2月4日修正公布、於同年月6日施行之刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項定有明文。揆其修正意旨，乃放寬聲請再審之條件限制，所謂發現之新事實、新證據，不以該事證於事實審法院判決前已存在為限，縱於判決確定後始存在或成立之事實、證據，亦屬之。惟須該事證本身可單獨或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷觀察，認為足以動搖原有罪之確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，始得聲請再審。倘未具備上開要件，即不能據為聲請再審之原因。本件聲請再審係於前開規定修正施行後，自應適用修正後之刑事訴訟法第420條規定，合先敘明。

三、次按刑事訴訟法第420 條第1項第2款之再審條件，其原判決所憑之證言，除已經確定判決證明為虛偽者外，必須有相當證據，足以證明其為虛偽，始屬相符，此觀諸同條第2 項後段所載「其刑事訴訟不能開始或續行，非因證據不足者」之文義自明；而所謂「其刑事訴訟不能開始或續行，非因證據不足者」，係指存在有事實上（如行為者已死亡、所在不明、意思能力欠缺等）或法律上（如追訴權時效已完成、大赦等）之障礙，致刑事訴訟不能開始或續行，方得以此取代「判決確定」之證明，而據以聲請再審；且依上開規定，以其他證明資料替代確定判決作為證明，亦必須達到與該有罪確定判決所應證明之同等程度，即相當於「判決確定」之證明力始可。又再審制度，係為發現確實之事實真相，以實現公平正義，而於案件判決確定後，另設救濟之特別管道，重在糾正原確定判決所認定之事實錯誤，但因不能排除某些人可能出於惡意或其他目的，利用此方式延宕、纏訟，有害判決之安定性，故立有嚴格之條件限制。修正後刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項規定，放寬再審之條件限制，承認「罪證有疑、利歸被告」原則，並非只存在法院一般審判之中，而於判罪確定後之聲請再審，仍有適用，不再刻意要求受判決人（被告）與事證間關係之新穎性，而應著重於事證和法院間之關係，亦即只要事證具有明確性，不管其出現係在判決確定之前或之後，亦無論係單獨（例如不在場證明、頂替證據、新鑑定報告或方法），或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷，若因此能產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，即已該當。申言之，各項新、舊證據綜合判斷結果，不以獲致原確定判決所認定之犯罪事實，應是不存在或較輕微之確實心證為必要，而僅以基於合理、正當之理由，懷疑原已確認之犯罪事實並不實在，可能影響判決之結果或本旨為已足。但反面言之，倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，仍非法之所許。至於事證是否符合明確性之法定要件，其認定當受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配，能否准為再審開始之裁定，仍應予以相當之調查。從而，聲請人依憑其片面、主觀所主張之證據，無論新、舊、單獨或結合其他卷存證據觀察，綜合判斷之評價結果，如客觀上尚難認為足以動搖第二審確定判決所認定之事實者，同無准許再審之餘地。

四、經查，聲請人因違反貪污治罪條例等案件，經新北地院88年度少連訴字第14號判決、本院88年度少連上訴字第241 號判決判處罪刑，聲請人不服提起上訴，經最高法院89年度台上字第4675號判決撤銷發回；嗣經本院89年度少上更㈠字第29號判決改判聲請人無罪，檢察官不服提起上訴，復經最高法院92年度台上字第2121號判決撤銷發回；再經本院92年度少上更㈡字第18號判決（即原判決）判處聲請人罪刑，並經最高法院98年度台上字第1893號判決駁回聲請人上訴，於98年4月9日確定在案；因聲請人未到案執行，於98年6 月22日經臺灣板橋地方法院檢察署（現為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官通緝，迄未到案仍通緝中等情，有前開判決（本件再審聲請狀附再證1至7）、本院被告前案紀錄表、全國通緝紀錄表在卷可稽（本院卷二第2 頁背面，本院卷四第22頁）。

五、關於聲請意旨主張「法務部調查局101年1月18日調科參字第00000000000號函（下稱101年1月18日函）所附之測謊反應圖譜、含有問題性質之測謊問卷內容組原始底稿、測謊判圖分析表」為「新證據」及本件測謊鑑定報告為偽造，有刑事訴訟法第420條第1項第2、6款之再審事由部分：

㈠聲請人所稱於原判決確定後，法務部調查局於101年1月18日函覆本院另案之「測謊反應圖譜、含有問題性質之測謊問卷內容組原始底稿、測謊判圖分析表」（即再證15，本院卷二第101至109頁），經與原判決引用之法務部94年9 月28日調科參字第00000000000號函（下稱94年9月28日函）所附之測謊過程參考資料（即再證13，本院卷二第91至99頁）相互比對，101年1 月18日函所附之「測謊問卷題組」（9題）為手寫，於各問題上方有標示英文字母「I」（Irrevelant Question，即無關問題）、「R」（Revelant Question，即相關問題）、「C」（Control Question，即控制問題）、「S」（Symptomatic Question，即徵兆問題）；94年9 月28日函附之「測謊問卷題組」（9 題）則為打字，各問題上方未標示上開英文字母；101年1月18日函附有「測謊判圖分析表」，94年9月28日函則未附此分析表；94年9月28日函所附之「測謊反應圖譜」上有手寫「呼吸」、「第一次測試」、「第二次測試」、「第三次測試」等字樣，101年1月18日函所附之「測謊反應圖譜」則無；為聲請人施作該次測謊之前法務部調查局調查員李復國於聲請人對其提出偽造文書告訴案件偵查中供稱：伊97年7月2日自調查局退休，94年9 月28日函乃伊製作，101年1月18日函則應是科內其他同事製作；上開二函文就「測謊鑑定問卷題組」形式及內容有所差異，係因伊為測謊鑑定時，儀器尚未電腦化，所以原始的施測題目是伊以手寫製作，後來為了函覆法院並讓法院較易判讀，故伊依據原始手寫之題目，以電腦打字版函覆法院，伊基於效率考量，依手寫版原意為較精簡之繕打記載，但繕打版及原始手寫版的測謊題意都是一樣的；上開二函文所附「測謊反應圖譜」外觀有差異部分，因伊於94年函覆法院時，為方便法院判讀，伊將原始圖譜列印下來後，有在圖譜上註記諸如「第一次測試」、「呼吸」、「R」 之字樣等語，有臺北地檢署103年度偵續字第624號、104年度偵續一字第44號、105年度偵續二字第17號不起訴處分書在卷可稽（本院卷三第298至305頁）；徵諸101年1 月18日函所附之原始手寫「測謊問卷題組」，與94年9 月28日函所附之「測謊問卷題組」，文字內容完全一致，各題題意並無何歧異，且就「相關問題」之編排，二函文所附題組均為編號3、5、7、9，「測謊反應圖譜」部分則除李復國上稱為便於法院判讀而註記前開文字外，其餘關於生理反應之波動圖譜亦無不同，足見101年1月18日函所附之「測謊問卷題組」、「測謊反應圖譜」與經原判決審酌判斷之94年9 月28日函所附並無二致，聲請人稱此部分為未經原判決判斷之新證據云云，尚有未合。

㈡本件測謊程序已進行「測前會談」、「實際測試」，並依實務非偵查階段無偵訊目的之測謊及APA 1999年作業準則之規定，免除「測後會談」；施測者於「測前會談」時，完成受測者同意測試書面簽署（受測者有隨時中止測試權利）、身心狀況觀察詢問、受測者對案情供述意見詢問、測試問題解說、測謊儀器解說及其他應注意事項；於「實際測試」時，以問卷問題發問，紀錄受測者回答問題時之生理反應，以問卷（控制問題法）詢問受測者，受測者回答時之生理反應經儀器紀錄後，據以研判該問題之回答有無說謊，測謊問題包括無關問題I、相關問題R及控制問題C，說謊者在相關問題R之回答，因與行為記憶衝突，故膚電反應會有較無關問題I、控制問題C形成較大之反應曲線，經2次測試此現象不會消失為其特徵等情，有法務部調查局94年9 月28日函附之測謊程序說明可稽（本院卷二第94頁）。原判決並於理由欄載明：⑴本件測謊鑑定係由法院囑託法務部調查局為之，已取得被告之同意，並有調查被告身心狀況，在測謊儀器正常運作、無干擾之環境下由具有專業資格證明之施測者施測，有法務部調查局（87）陸㈢字第00000000號鑑定通知書（原判決誤繕為「00000000號」）、94年9 月28日函所附之測謊過程參考資料在卷足憑（原判決第13頁第5行，本院卷一第303頁），足認符合測謊之基本要件程式，自有證據能力；⑵辯護人雖主張：施測當天施測者明確表示聲請人心跳有問題，卷內未有儀器運作正常之檢測紀錄、未有針對生理圖說對說謊反應為判讀、未進行測後會談等事項，認該份測謊報告無證據能力云云。惟經本院更二審審理時向法務部調查局調取聲請人測謊過程錄影帶，經該局函覆該錄影帶因已逾保存年限而無法提供，有該局95年1月5日之函文附卷可參（本院更二審卷三第121 頁），故辯護人主張施測者有對聲請人表示心跳有問題，並無錄影帶可佐；且依聲請人所提其罹患心律不整之國泰綜合醫院診斷證明書所載（本院更一審卷二第128頁），其係於89年10月26日方至該院就診，距其87年12月11日測謊時將近2 年後之就診資料，尚無法遽此反推聲請人於測謊時即罹有心律不整之疾病。聲請人雖另提出其於測謊前之86年11月7 日罹患高血壓之博新診所診斷證明書（本院更一審卷二第123 頁），惟聲請人亦自承：伊於該次就診後，並未服用高血壓之藥物，也未回診，是在89年10月26日看診後才長期服藥等語（本院更二審卷三第37頁），顯見聲請人於87年12月11日測謊時，其高血壓之症狀並不嚴重，而未需服藥控制；復經法務部調查局函覆：若受測者測前告知罹患「高血壓」、「心律不整」及「糖尿病」，而持有合格醫院證明者，測謊人員須按測謊作業規定必然免除其測試，若受測者無任何診斷証明者，測謊人員須就受測者受測當時之生理反應狀況，以判斷是否合於免除之條件，有該局96年3月13日函可稽（本院更二審卷四第131頁）；內政部警政署刑事警察局則函覆：若生理反應圖譜未紊亂而無法鑑判，且生理反應有足供比對之特徵，則認受測人係適合施測，故患上揭疾病是否適合測謊及測謊結果是否會受此影響，應視個案病情嚴重程度及受測者之客觀生理圖譜反應而定，有該局96年3月8日函可憑（本院更二審卷四第132 頁），聲請人於本件測謊時既未出具任何醫院證明，且於「測謊同意書」表明「自願接受測謊，無強迫情事，測謊人員業已告知本人刑事訴訟法所賦予本人之權利，同時測謊人員亦就測謊測試內容及儀器明確說明，本人願就測謊人員之問題予以回答」（本院卷二第95頁），可徵其並未主張斯時身體不佳而拒絕接受測謊，則仍應由施測者依受測者之生理反應狀況、生理圖譜反應予以判斷。本件測謊程序業經施測者說明聲請人當時並無精神、情緒或生理等異常因素及對測謊問題無法瞭解之情形，身心狀態符合測謊及研判條件，有前開測謊過程參考資料足憑，堪認施測者對聲請人測謊時已對其身心狀況為調查；依該測謊過程參考資料所載，測謊儀器係美國製造Lafayette Instrument Co.製造，型號761-98GA測謊儀，測前均檢查紀錄功能，無故障因素方進行測試；並於聲請人受測之生理反應圖譜上標示測試之問題，供判讀就該問題有無說謊之依據，認無辯護人上揭主張無證據能力之情事（原判決第13、14頁，本院卷一第303、303-1頁）。足見原判決就聲請人所辯本件測謊未完成「測前晤談」、測謊不到2 分鐘就結束、李復國未確實完成測謊程序等節，均經調查而認所辯無足採。聲請人雖援引美國測謊協會於1985年、2002年發行之期刊、前刑事警察鑑識科測謊組長林故廷、前刑事鑑識中心主任翁景惠之論著，主張「測前晤談」所需時間約30分鐘到2 小時不等（本院卷二第62、67頁），而依本院更二審卷附87年12月11日聲請人於調查局接受詢問之錄影帶譯文所示，聲請人於11時57分15秒許被帶往其他偵訊室進行測謊，於12時26分18秒許返回入座，前後約29分3 秒許，不足以進行測謊程序云云（本院卷二第72頁），惟測謊程序迄無普世統一之理論及實際操作技術方法，須視具體個案實際操作情形而定，此自聲請人援引之前開美國測謊協會期刊記載「測前晤談所需時間『通常』在30分鐘至2 小時之間，有時所需時間更長，須視案情難易程度、施測人與受測人間之互動及所使用之測試方法而定」（本院卷二第62頁），可徵所謂「測前晤談」之時間並無強制規定，尚難逕以聲請人所述，即認本件測謊程序未完成。

㈢聲請人雖以87年12月11日其接受測謊過程中，測謊人員於12時26分24秒許告稱「你的心跳有問題」、於12時26分39秒許告稱「你要去檢查一下」，可證李復國明知聲請人有心臟方面問題，且法務部調查局101年1月18日函附之「測謊判圖分析表」亦記載「未測完中途停止，不適，休息再測」（本院卷二第107 頁），測謊顯未完成，測謊報告為李復國嗣後虛偽製作云云（本院卷二第69頁），惟聲請人於進行測謊時並無精神、情緒或生理等異常因素及對測謊問題無法瞭解之情形，身心狀態符合測謊及研判條件，經原判決詳為認定，業如前述；又依法務部調查局94年9月28日、101年1 月18日函所附之「測謊反應圖譜」所示（本院卷二第97、98、108、109頁），於生理反應波動圖譜下方有以手寫之1至9之阿拉伯數字、英文字母「X」 、「XX」、符號「ll」，徵諸施測人員李復國於前開被訴偽造文書案件偵查中供稱：第1 次測試時伊問了6 個問題，伊有在圖譜下方寫下1至6的數字，指的就是提問的題序，圖譜下方寫的「X」 是代表開始發問的標記，「11」則是代表發問結束的標記，「XX」是代表測驗結束的標記，伊在圖譜上有特別標示出「R」 ，表示該問題是相關問題，是比較重要的問題，代表當事人有反應，而題序4 的問題因為是無關問題，所以伊沒有標在圖譜上，當時伊問到第6 題時告訴人的脈搏變得不規律，伊為了要讓告訴人緩和情緒就有先鬆開脈搏；第2次測試時伊問了兩次題序5的問題，因為題序5 是相關問題，而詢問時出現的反應不佳，有可能是告訴人注意力不集中，所以伊有特別重複詢問，因為測謊並非按照題序問完題目即可，必須取得兩次研判反應等語，有臺北地檢署105 年度偵續二字第17號不起訴處分書在卷可稽（本院卷三第304頁正面），而細繹94年9月28日函所附圖譜內容，載有「第一次測試」之圖譜下方有手寫數字及「X」 、「11」等記號，數字間均由「11」記號區隔，而數字由左至右依序為1、2、3、4、5、6，其中數字3、5及6後方有以手繪箭頭指向上方膚電訊號之圖譜，並分別註明「R」、「R」、「C」等字樣，數字6下方之脈搏訊號之圖譜則有圈選記號，並於後方載有「STOP」字樣；載有「第二次測試」之圖譜下方亦有手寫數字及「11」、「XX」等記號，數字間均由「11」記號區隔，最後一位數字後方有「XX」記號，而數字由左至右依序為1、2、5、6、7、8、9，其中數字5、7 後方有以手繪箭頭指向上方膚電訊號之圖譜，並分別註明「R」、「R」等字樣，數字6 後方雖未以手繪箭頭標註，惟上方仍有註明「C」 字樣；載有「第三次測試」之圖譜下方有手寫數字及「11」等記號，數字間均由「11」記號區隔，而數字由左至右依序為2、4、7、5、6、5、9、7，101年1月18日函文圖譜影本亦載有上開數字及文字記號，足徵李復國經由3 次測試，已問完「測謊問卷題組」（本院卷二第96、106頁）所示之9個問題，第1 次測試雖未將題組中1至9題全數詢問完畢，然此實係因測試進行至題序6 時，聲請人有脈搏訊號不穩定而暫停測試，待緩和後再行第2、3次測試，核與李復國於偵查中上開供述相符，無從認定其未完成測試而自行偽造測謊鑑定報告。

㈣聲請人復辯稱依前開法務部調查局101年1月18日函所附「測謊問卷題組」（手寫）所示，題目1至9分別係I （無關問題）、I、R（相關問題）、I、R、C （控制問題）、R、S（徵兆問題），惟94年9月28日函所附圖譜之施測順序卻為S、R、I、R、R、C後即停止，而101年1月18日函文所附圖譜之施測順序為I、R、R、C後即停止，上開二函所附圖譜之測謊施測順序顯與測謊問卷題序不同，該等圖譜應非聲請人受測之圖譜云云，然觀諸上開圖譜內容，圖譜由上至下係受測者之呼吸、膚電、脈搏訊號波狀連續顯示圖樣，其中膚電訊號部分呈現多個波峰圖樣，然並非每個波峰圖樣中均有填寫I、R、C、S等英文字母，圖譜中雖有聲請人指稱之S、R、I、R、R、C及I、R、R、C字樣，尚難認上開英文字樣已完全呈現聲請人受測時之題序；又法務部調查局94年9月28日、101年1月18日函所附之測謊反應圖譜，圖譜中數字3、5、6、7對應「R」、「R」、「C」、「R」等字樣，核與上開測謊問卷題序中第3、5、6、7題分別為R、R、C、R之問題類型相同；圖譜中數字3、5後方均有以手繪箭頭指向上方膚電訊號之圖譜，並註記「R」字樣，參以101年1 月18日函所附之「測謊判圖分析表」（本院卷二第107頁）載有3次測試紀錄，TEST 1（第1次測試）分析為：「R3R5反應大於CI ，未測完中途停止，不適，休息再測」、TEST 2（第2 次測試）分析為：「R3R5反應大於CI」、TEST 3（第3 次測試）分析為：「R3R5反應大於CI」等文字，足認第3、5題之相關問題應為判斷受測者有無說謊之重要依據，堪認94年9月28日、101年1 月18日函所附圖譜下方數字為實際測謊施測問題之順序，發問者於題目間以「11」記號區隔，末以「XX」記號作結，圖譜中具有判斷價值之題序3、5問題則特別註明英文字母，並以手繪箭頭標明以示其重要性；又第1次測試雖未將題組中1至9題全數詢問完畢，係因測試進行至題序6 時，聲請人有脈搏訊號不穩定而暫停測試，待緩和後再行第2、3次測試之情形；而上開二函所附圖譜於第1 次測試時，係依題組依序詢問，第2、3次則是以混合題序之方式詢問，核與李復國於偵查中供稱：101年1月18日函文所附圖譜內標記施測問題之題序與問卷題組並無不相符的情況，因為前開測謊鑑定之問卷設計採REID CONTROL QUESTION TEST，此種問卷編號3、5、7、9、10者乃相關問題（編號R問題），即與案件相關的問題，這在題序上必須是固定的，此種鑑定方式之基本邏輯就是以編號R相關問題與編號C之控制問題就受測者的生理反應來作鑑定比對，即伊於圖譜上註記3、5、7、9處，第1 次施測要照問卷的順序，第2 次即所謂的混合問題，就不會照問卷順序等語（本院卷三第304頁正面）互核一致，堪認94年9月28日、101年1月18日函文所附圖譜內容確已完整呈現聲請人受測之過程，未見有何遭施測人員李復國偽造或與事實不符之處，尚難僅憑上開二函所附圖譜中僅載有部分S、R、I、R、R、C及I、R、R、C之字樣，即遽認圖譜之測謊施測順序與測謊問卷題序不同。

㈤又聲請人以101年1月18日函所附之「測謊判圖分析表」未記載聲請人於題序7 「你有拿過黃漢旗的錢嗎」之問題有呈現情緒波動反應，李復國卻於87年12月18日（87）陸㈢字第00000000號鑑定通知書（本院卷二第89頁）記載「聲請人於上開問題經測試呈情緒波動反應，應係說謊」，顯屬不實；前揭「測謊反應圖譜所載之「12.24 羅明村」日期並非測謊日期，簽名亦非聲請人所為，均係李復國偽造，益證圖譜不實云云。惟查：

⒈法務部調查局94年9 月28日、101年1月18日函所附之「測謊反應圖譜」並非施測人員李復國所偽造，業如前述，依「測謊反應圖譜」所示，聲請人於第2次測試時，對於題序7題目之反應，波峰顯然高於控制問題（編號C ）（本院卷二第98、109 頁），已現情緒波動之現象；前開「測謊判圖分析表」雖漏未記載聲請人於題序7 時之波動反應，與法務部調查局（87）陸㈢字第00000000號鑑定通知書之記載略有不一，惟縱使排除題序7 「你有拿過黃漢旗的錢嗎」之測試結果，聲請人於題序3「新樹林槍擊案有人頂罪嗎」、題序5「黃漢旗曾為槍擊案送你錢嗎」確呈情緒波動反應，仍可資研判就此二與本件案情相關之重要問題有說謊之情形，尚難遽認該鑑定通知書所載係屬虛偽。

⒉另聲請人稱前揭「測謊反應圖譜」上之「12.24 羅明村」與施測日期為「87年12月11日」不符，並非聲請人所簽乙節，業據李復國於前開案件偵查中供稱：「12.24 羅明村」字樣係伊所寫，「12.24」 代表測謊結束的時間，「羅明村」則是伊用來註記施測對象等語（本院卷二第234 頁）；又前揭「測謊反應圖譜」並無不實、偽造情事，業如前述，而聲請人於87年12月11日接受測謊前，已簽具「測謊同意書」載明日期（本院卷二第95、104 頁），衡情李復國實無於圖譜登記虛偽日期、偽造聲請人簽名之動機及必要，堪認李復國上開所辯應屬可採。抑且，聲請人以該測謊鑑定通知書、94年9 月28日函附測謊過程參考資料均屬偽造，對施測人員李復國提出偽造文書告訴，迭經臺北地檢署為不起訴處分並已確定，有卷附該署103年度偵字第14584號、103年度偵續字第624號、104年度偵續一字第44號、105年度偵續二字第17號不起訴處分書、本院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷二第232至236頁、卷三第297至305頁），上開不起訴處分書就聲請人主張法務部調查局87年12月18日（87）陸㈢字第00000000號鑑定通知書遭偽造乙節，雖係以時效完成為由，然並無相當證據足以證明上開鑑定通知書為虛偽，亦無從翻異原判決認定聲請人為有調查職務之公務員，對於違背職務行為收受賄賂之事實，聲請人提出之上開證明資料，並未達等同「原判決所憑之鑑定，經確定判決證明為虛偽」之證明程度，不生「替代」確定判決之效力，揆諸前開說明，自難認符合刑事訴訟法第420條第1項第2款之再審事由。

㈥按測謊鑑定，係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸、心跳等反應判斷，其鑑驗結果有時亦因受測人之生理、心理因素而受影響，該鑑驗結果雖不能作為有罪判決之絕對及唯一之依據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證，其證明力如何，事實審法院固得依職權自由判斷（最高法院96年度台上字第4388號判決參照）；然測謊鑑定受測之對象為人，其心理、心理及情緒等狀態在不同時間即不可能完全相同，此與指紋比對、毒品鑑驗等科學鑑識技術，可藉由一再檢驗均獲得相同結果，即所謂「再現性」，而在審判上得其確信之情形有異，故迄今測謊仍難藉以獲得待證事實之確信，於刑事程序上之功能，固可作為偵查之手段，以排除或指出偵查之方向，然在審判上，尚難逕作為認定有無犯罪事實之基礎，是不論測謊結果如何，均無從據以推翻原判決所確認之事實，另為不同之認定（最高法院103年度台上字第775號判決參照）。本件測謊鑑定報告並無聲請人所指之虛偽不實及遭測謊人員偽造之情形，且無足以動搖原判決，聲請人主張有刑事訴訟法第420條第1項第2款、第6款之再審理由云云，尚無足採。

六、關於聲請意旨主張「新莊分局93年4月5日函及所附車程測試記錄表、86年11月7 日1106專案會議記錄、員警出入及領用槍彈無線電登記簿」為未經原判決實質判斷之「新證據」，且可證明同案被告黃漢旗證述與聲請人「於86年11月7 日晚間21時或22時許在三六五茶藝館會面」乙節與事實不符，有合理懷疑足以推翻原判決之認定部分：

㈠聲請人辯稱其於86年11月7 日22時許於新莊分局領槍外出，可證同案被告黃漢旗、張志成於調查站、偵訊關於86年11月7 日晚間21時或22時許與其在三六五茶藝館會面所述不實等語，並提出臺北縣警察局員警出入及領用槍彈無線電登記簿為憑（再證31，本院卷三第49頁）。經查，原判決不採信聲請人上開辯解，係以下列理由為據：

⒈證人即新莊分局員警陳銘元、李春吉、羅誌聰雖證稱：聲請人於86年11月6至9日晚上均在分局內或主持專案會議或共同外出辦事云云（上訴審卷一第199至200、224頁背面至225、228頁背面，上訴審卷二第200頁背面，更㈠審卷一第192、284至286 頁），惟證人即員警陳銘元等人於距案發約2、3年後，猶均能就聲請人於86年11月6至9日整天之行蹤記憶清晰，證人羅誌聰甚至於88年12月13日、89年9 月29日受訊問時，就86年11月9 日晚上20時至23時20分許，於警局內與聲請人及另案毒品走私案之線民陳００討論案情並未外出，聲請人並有於22時許至別的辦公室查勤10分鐘等末微細節均具體陳述（上訴審卷一第224頁背面，更㈠審卷一第192頁）；證人即線民陳００亦於89年9月29日具體證稱：86年11月9日晚上約8 點多，伊去新店分局討論另案案情，中間聲請人有離開約5 分鐘，大約11點多結束，伊不知他何時離開等語（更㈠審卷一第192 頁），渠等對聲請人約2、3年前某日發生之枝節細微竟能具體描述，顯有違常情，所述是否屬實，顯有疑義。反觀證人即86年11月9 日當天值日之警員王啟川於88年12月13日證稱：86年11月9 日當日伊值日，聲請人有無外出，因時間太久伊不記得，聲請人有時進進出出，伊不會注意等語（上訴審卷一第225 頁）；同為當日值日員警之證人張澄鴻亦於88年12月13日證稱：86年11月9 日當天伊值日，聲請人有無外出，因時間太久伊不記得等語（上訴審卷一第225頁背面），其2人對聲請人2 年前某日之行蹤無法清楚陳述，應認較符合一般人記憶囿於時間消逝而淡忘之情狀，較趨於真實而可採。

⒉依聲請人提出之臺北縣警察局員警出入及領用槍彈無線電登記簿記載（88年度偵字第1103號卷，下稱1103號偵卷，第147至150頁），聲請人於86年11月7 日12時15分登記外出，並未登記何時返回分局，86年11月8 日22時30分登記外出，亦未登記何時返回，該2 日亦未登記何時進入分局，足證聲請人出入警局之登記未盡詳實，不足為其不在場證明；縱然86年11月6、7、8日晚上新莊分局分局長劉筱隆連續3日主持之「1106」專案會議，聲請人均有於會議記錄上簽名，惟細繹卷附該3日會議紀錄（共3份）及專案任務分配管制表（共2份）所載（1103號偵卷第100至106頁），僅有86年11月6 日本件槍擊案發當日分局長及聲請人有具體指示下屬清查之事項，86年11月7日、8日之會議紀錄則僅有到場人簽名，並無任何交辦事項之記載，且86年11月6日、7日之「1106」專案任務分配管制表之記載完全相同，86年11月8 日則無任何專案任務分配管制表，顯見新莊分局雖於86年11月6、7、8日3日均有開會，惟重要事項均已於86年11月6 日交辦，86年11月7、8日之交辦事項既與前日相同或無交辦事項，當無需如證人陳銘元所述均需從晚上8 點開到10點；抑且，證人即同案被告黃漢旗於偵查中所陳其與聲請人僅見面談論約半小時，而黃漢旗電話中即表明要提供該專案即「新樹林餐廳」槍擊案涉嫌人資料，聲請人豈有不抽空到場之理；黃漢旗尚於偵查中陳稱：伊第2次打電話（即11月7日）就約見面，隔了2小時聲請人才到等語（1103號偵卷第173頁背面），故縱然新莊分局開車至「三六五茶藝館」一趟需時約40分鐘，此有臺北縣政府警察局新莊分局93年4月5日函在卷可按（更㈡審卷二第17至19頁），惟益見聲請人係於專案會議安排妥當後伺機外出與黃漢旗見面；況且聲請人於86年11月9 日16時許登記外出查林口槍擊案後，即未見進出登記，亦無偵查員登記同行，且該日亦未召開專案會議，聲請人與黃漢旗見面並收受賄款，時間上綽綽有餘，是聲請人上開所辯，均不足為其有利之認定。

㈡惟查：

⒈原判決固依偵查卷附之臺北縣警察局員警出入及用槍彈無線電登記簿之記載（1103號偵卷第147至150頁），認聲請人「於86年11月7 日12時15分登記外出，並未登記何時返回分局」等語，然依聲請人於一審審理時提出之登記簿所示，聲請人於86年11月7 日22時許於新莊分局登記領槍外出（一審卷二第122 頁）；嗣聲請人於本院上訴審審理時再次具狀提出上開登記簿，辯稱其於86年11月7日21時30分許，結束「1106 」專案會議後，接續參加於新莊分局禮堂舉行之擴大臨檢會議，之後於22時許左右與小隊長李春吉、偵查員張銘哲、張貞勝等4 人在分局登記領槍外出執行擴大臨檢任務等語（上訴審卷二第110頁背面、115頁），足見聲請人提出之「臺北縣警察局員警出入及領用槍彈無線電登記簿」（即再證31），確係於原判決確定前已存在但未經原判決實質審酌之「新證據」。

⒉次查，聲請人於86年11月7 日20時許在新莊分局參加「1106」專案會議並簽到後始外出，業經原判決認定在卷（原判決第28頁第14行至29頁第2 行，本院卷一第316、317頁），佐以聲請人提出之上開登記簿內容，堪認聲請人於86年11月7日中午12時15分許登記外出後，雖未於上開登記簿登載何時返回分局，但其既出席當日晚間20時許在新莊分局召開之前揭專案會議，應係於當晚20時許前已返回分局，嗣於22時許又登記外出，足見聲請人於當晚20時許至22時許之間身處新莊分局；抑且，聲請人於一審審理時辯稱其於86年11月7 日19時54分許在辦公室以組長專線電話0000000 號撥打行動電話000000000號等語，並提出中華電信公司通話紀錄為證（一審卷二第108、124頁），益見聲請人斯時已返回新莊分局；又依新莊分局93年4月5日函及所附車程測試記錄表所示（更㈡審卷二第17至19頁），自新莊分局至同案被告黃漢旗供稱與聲請人會面地點往返須費時約100 分鐘，黃漢旗並供稱與聲請人會談約半小時，縱聲請人於20時許在前開專案會議簽到欄簽名後，隨即離開新莊分局前往０００００路之茶藝館，是否有可能於22時許即返回新莊分局登記領槍外出，誠非無疑，則聲請人辯稱同案被告黃漢旗、張志成於調查站、偵查中證稱於86年11月7日晚間21時或22時許在０００００路之茶藝館與聲請人會面洽商包庇槍擊案頂替等情與事實不符等語，應非毫無足採。

⒊復查，聲請人於一審、上訴審審理時，迭以上情置辯，並聲請向新莊分局調閱登記簿之原本（一審卷二第108 頁，上訴審卷二第111頁背面），惟上訴審僅發函新莊分局調取86年11月7日「1106」專案會議紀錄，並未調取上開登記簿，有本院刑事案件審理單、本院89年3 月20日院賓刑寧字第4336號函在卷可稽（上訴審卷二第117、128頁），嗣新莊分局函覆稱有關「1106」專案會議紀錄，已由法務部調查局帶回參考，無法提供該資料等語，有新莊分局89年4月6日新警三刑字第0000號函可考（上訴審卷二第129頁），故前開專案會議紀錄、登記簿之原本資料並未經法院調取原本查對留存。再者，聲請人於偵查中首次提出之登記簿缺漏86年11月7日22時許登記領槍外出部分，並非完整紀錄乙節，經聲請人之代理人於本院訊問時供明在卷（本院卷四第30頁），並提出聲請人於86年間自行影印留存之完整登記簿影本（本院卷四第32至47頁），經對照聲請人於一審審理時提出之登記簿影本（一審卷二第120至123頁），關於聲請人於86年11月7日12時15分、22時登記領槍外出之內容並無二致（一審卷二第121、122頁，本院卷四第36、39頁），形式上觀察並無偽造或其他顯然不實之情形；又經本院函請新莊分局提供86年11月間之上開登記簿原本，該局函覆略以：依檔案管理之規定，簿冊（紀錄）及相關文件之保存期限為3年，86年11月間之出入登記及領用槍彈無線電登記簿，已因超過3年保存年限而銷毀，無法提供原本等語，有新莊分局106年9月11日新北警莊刑字第0000000000號函可稽（本院卷四第21頁），足見依現存卷證無從推論聲請人提出之登記簿內容不實，依「罪證有疑、利歸被告」原則，自不得逕為聲請人不利之認定。

㈢綜上述，聲請人提出之「臺北縣警察局員警出入及領用槍彈無線電登記簿」雖係原判決確定前已存在之證據，但其中「86年11月7 日晚間22時許聲請人登記領槍外出之紀錄」並未經原判決調查斟酌；且結合86年11月7 日專案會議紀錄、車程測試表等卷內先前已存在之證據予以綜合判斷，堪認聲請人於86年11月7 日晚間20時至22時許均在新莊分局內，顯不可能如同案被告黃漢旗、張志成所述於當日21時或22時許在龜山文化二路之茶藝館與渠等會面，此部分攸關聲請人有無及何時與同案被告黃漢旗、張志成達成收賄、行賄之合意及渠等證述之可信性，自形式上觀察，確實有足以推翻原確定判決認定事實之可能性，亦即可能影響判決的結果或本旨，符合刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項規定之「新證據」，而屬再審之事由。

七、聲請人復以其所涉上開罪嫌，經本院89年度上更㈠字第29號判決無罪後，檢察官於91年1 月28日即已收受上開判決，卻遲至同年2 月25日始提起上訴，顯已逾法定上訴期間，該無罪判決應已確定，嗣經監察院於102年1月17日約談法警謝蕙如，為原判決確定後之新事實、新證據，足認聲請人應受免訴判決云云。

㈠聲請人前經本院89年度少上更㈠字第29號判決改判無罪，該判決書於91年2 月18日送達檢察官，檢察官於同年月25日聲明上訴，於同年3月7日補具上訴理由書等節，有本院送達檢察官裁判書類登記簿、送達證書、臺灣高等法院檢察署95年3月8日檢紀巨字第6542號函附檢察官收受裁判書類送閱簿、檢察官上訴書、上訴理由書在卷可稽（更㈡審卷三第114 頁背面、160、166頁，更㈠審卷三第375 頁，最高法院92年度台上字第2121號卷第9頁，本院卷二第28、35至42頁）。

㈡次查，負責送達上開判決書之本院前法警謝蕙如於監察院約詢時稱：法警送判決給檢察官都有登本，每股檢察官有3 種本子，得上訴4 本、不得上訴1本、裁定1本，有時檢察官蒞庭不在座位上，當時沒有代收制度，其他檢察官亦不會代收裁判，除非請假，才會由別的檢察官代收；當時院檢有協調，每星期一送得上訴的判決，每星期三送不得上訴的判決，每星期五送裁定，得上訴的判決，兩個星期後才收回回證，亦即星期一送得上訴的判決，加兩個星期後，再去收回證；判決送達檢察官，就放在檢察官的桌上，得上訴的判決，不會當場簽收，除非是最速件，伊已不記得本件送達日期等語；斯時收受上開判決之檢察官劉靜婉於監察院約詢時則稱：法警哪天送判決，伊就是當天收受，伊是2 月18日當天收判，送達證書伊蓋日期戳章的當天就是收受判決的日期，伊於上訴期間（2月27日）屆滿前之2月25日聲明上訴，並未逾期等語，有監察院調查案件詢問筆錄、檢察官說明文件附卷可憑（本院卷三第307至314頁）。監察院依前開調查結果，於102年4月15日院台司字第0000000000號函示之調查意見認：上開無罪判決於91年1月28日送達於本院公設辯護人，除同案被告黃漢旗外，其餘被告及辯護人均自91年1月30日至同年2月1日收受判決，檢察官劉靜婉卻遲至91年2月18日始收受該判決，依法警謝蕙如之約詢，可知上開判決於91年1月28日（星期一）送出，於兩星期後即91年2月11日收回回證，因適逢農曆年假，故延後1週於91年2月18日（星期一）收回回證，並蓋收回回證當日之印戳，此種留置送達判決書於2星期後取回回證之積習實有不當，涉及逾期規避法定上訴之不變期間，檢察官劉靜婉於91年1月28日後，客觀上已可收受送達，卻因故未能立即簽收，涉及逾期上訴確有可能等語，有該調查意見附卷可考（本院卷一第327至336頁）。惟按，再審及非常上訴制度，固均為救濟已確定判決之方法而設，然再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，而非常上訴旨在糾正原確定判決違背法令之錯誤，二者迥不相同。故提起再審，必以原確定判決認定事實錯誤為前提，且此錯誤之事實，係專指「構成犯罪事實」而言，至原確定判決是否有不適用法則、適用法則不當等情，乃原確定判決是否違背法令而得據以提起非常上訴之問題，與再審程序係就原確定判決認定事實是否錯誤之救濟制度無涉。本件聲請人所指之檢察官逾期上訴乙節縱認屬實，揆諸上開說明，係屬原判決未適用法則之違背法令得據以提起非常上訴之問題（詳後述），與原判決就本件犯罪構成要件事實有無錯認無涉，尚難認符合刑事訴訟法第420條第1項第6款之再審理由，聲請人執此聲請再審，已有未合。

㈢復查，原判決就聲請人辯稱檢察官對於更㈠審無罪判決逾期上訴乙節，於理由欄記載：更㈠審判決應送達予檢察官之判決正本，由本院法警謝蕙如負責送達，而於送達證書載明其送達時間為91年2 月18日，顯見上揭判決係於該日送達檢察官，則檢察官於91年2月25日（原判決誤為2月27日）對本院更㈠審判決提起上訴，並未逾期等語（原判決第7頁第14至20 行）。然查，法警謝蕙如經監察院約詢時業就更㈠審無罪判決送達予檢察官之情形陳述綦詳，有前開約詢筆錄可參（本院卷三第307至309頁），其所為之送達，實係依當時實務作業沿用之本院與臺灣高等法院檢察署（下稱高檢署）83年度第1次加強業務聯繫座談會第1號提案之協議，即為避免延誤告訴人、被害人請求檢察官上訴之機會，對檢察官之送達較告訴人、被害人延後10日，並依法警之作業慣例，以實際送達日期加計14日為送達檢察官之日期。惟本院與高檢署前開協議之送達作業方式，違反刑事訴訟法對檢察官送達之相關規定，並無逕依該方式認送達判決正本予當事人之一檢察官時，另以實際送達日加計14日為送達期日之理；復經監察院認「上開遲延14日之期間，檢察官究否已實際達於可為收受之狀態，迭生爭議」、「上訴期間為法定不變期間，檢察官收受判決書送達之時點，攸關其上訴期間之起算，影響訴訟當事人之權益，並關係案件之是否確定，自應嚴格遵守法律之規定，不容有絲毫爭議及解釋空間」，而於100年6月15日提案糾正，有監察院100 司正0007號糾正案文可徵（本院卷四第63至65頁），堪認監察院為上開糾正之前，本院更㈠審無罪判決於91年2 月間送達予檢察官時，應仍沿襲本院與高檢署之上揭協議，則聲請人稱檢察官於「91年1 月28日」已實際收受該判決（即送達證書所蓋之收受日期「91年2月18 日」回溯推算14日，扣除農曆春節假日之前一週之星期一），而收受該判決之高檢署檢察官劉靜婉於該日並無公差或休、請假紀錄，有高檢署102年2月19日檢人字第00000000000號函及該署91年度休假單附卷可稽（本院卷三第314-1至314-3頁），嗣檢察官於91年2月25日提起上訴，已逾上訴期間，本院前開無罪判決應已確定等情，即非屬無據，而有究明之必要。

㈣按上訴期間為10日，自送達判決後起算；第二審法院認為上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第349條前段、第384條前段分別定有明文。是第二審法院受理上訴後，首應調查該上訴案件是否具備上訴之合法條件。上訴有無逾期，攸關上訴是否合法，第二審法院本應依職權加以調查；如上訴顯已逾期，其上訴自非合法，第二審法院自應駁回其上訴；惟如第二審法院未依上開規定予以駁回，而最高法院亦將該不合法之上訴誤為合法而予發回，參照大法官釋字第135 號解釋意旨，最高法院誤為發回更審及更審後之各次判決均為不生效力之判決，第二審法院既已發覺上開錯誤，自得自行認定上開誤為發回更審及更審後之各判決均不生效力，而就上訴人提起之第三審上訴另為適當之裁判，以終結訴訟關係（最高法院68年9月4日第10次刑事庭會議決定參照）。又再審乃再審權人對於確定判決，以其認定事實錯誤為理由，請求原法院就該案件重新審判之方法，為一事不再理效力之例外，藉由開啟再審程序，排除原確定判決之實質確定力，以發現實體之真實，從而，再審標的應以具實質確定力之判決為限，對於不應受理誤予受理、欠缺訴訟條件（如告訴乃論之罪，於有罪判決確定後發現告訴逾期）、所認管轄之有無不當等之違背法令之瑕疵判決，僅得提起非常上訴，不屬於聲請再審之對象（最高法院27年10月25日決議、司法院院字第1668號、院解字第3734號解釋參照）。當事人對於刑事案件下級法院之判決，不得聲明不服而提出不服之聲明，上級法院原應予駁回，而竟誤將下級法院之判決撤銷發回更審，該項上級法院判決及發回更審後之判決均屬重大違背法令，固不生效力，惟既具有判決之形式，足使被告信賴其羈束力，仍應先依非常上訴程序將該確定判決撤銷後，始得回復原訴訟程序（大法官釋字第135、271號解釋、司法院院字第790 號解釋參照）。經查：

⒈聲請意旨主張檢察官對更㈠審無罪判決逾期上訴乙節若認屬實，則最高法院92年度台上字第2121號判決誤認檢察官上訴合法，撤銷該無罪判決發回本院更審，原判決未依前開說明駁回檢察官提起之第三審上訴，亦誤為受理並判處罪刑，復經最高法院98年度台上字第1893號判決駁回聲請人上訴而確定，該等判決均為重大違背法令，屬自始、絕對、當然無效，不生實體判決之效力；原判決既僅具判決之形式，並無實質之確定力，揆諸上開說明，自非屬聲請再審之對象，應先循非常上訴程序將原判決撤銷，始得回復原訴訟程序。抑且，若檢察官果屬逾期上訴，則其所為之第三審上訴即應予駁回，本院更㈠審無罪判決已屬確定，應有一事不再理之適用，亦不得重啟第二審程序。從而，聲請人主張「臺北縣警察局員警出入及領用槍彈無線電登記簿」其中「86年11月7 日晚間22時許聲請人登記領槍外出之紀錄」為刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項所定之新證據乙節，固屬可採，業如前述，然於檢察官對更㈠審無罪判決提起上訴有無逾期，原判決是否因此重大違背法令而為無效判決，非屬再審之標的等爭議，依非常上訴程序釐清之前，依前揭說明，自非得逕准予開始再審。

⒉聲請人之代理人雖於本院訊問時陳稱：聲請人多次以前開監察院認定檢察官有逾期上訴情事之調查報告，聲請檢察總長提起非常上訴，均遭最高法院檢察署以「聲請人所提監察院調查報告及法警謝蕙如於監察院約詢時之陳述為原判決確定後之新事實、新證據，不得作為非常上訴之理由，應另循再審程序救濟」，而未准予提起非常上訴等語（本院卷二第15頁），並有最高法院檢察署104年9月22日台信字第0000000000號函覆聲請人臺端（即聲請人）聲請對原判決提起非常上訴，前後計48次，均認不得提起等語附卷可稽（本院卷一第368至370頁）。惟按，非常上訴係以糾正審判違背法令，即確定判決適用法律錯誤而設，與再審之糾正事實（犯罪構成要件事實）錯誤迥異，業如前述；「無效」之確定判決，例如誤不合法之上訴為合法，上級法院誤予撤銷發回，各該判決均屬重大違背法令，惟既具有判決之形式，仍應先依非常上訴程序將該確定判決撤銷後，始得回復原訴訟程序（最高法院97年度第4次刑事庭會議決議、98年度台非字第187號、94年度台非字第228、204號、102年度台非字第259號、104年度台非字第72號等判決參照）；刑事訴訟程序中上訴審法院，將合法之上訴，誤為不合法，而從程序上為駁回上訴之判決確定後，此種確定判決，既屬違法，應先依非常上訴程序撤銷後，再就合法上訴進行審判（司法院院字第790號解釋、最高法院80年度第5次刑事庭會議決議參照），依上開實務見解，足認聲請人所稱檢察官對更㈠審無罪判決逾期上訴，上訴顯非合法，最高法院誤為合法上訴，撤銷本院更㈠審判決，原判決改判聲請人有罪等節，均係屬判決不適用法則之違背法令，得循非常上訴程序救濟，最高法院檢察署前開函文認非屬非常上訴之理由云云，於法應有未合。又提起非常上訴之權專屬於檢察總長，即委諸於檢察總長之裁量，當事人（檢察官、自訴人、被告）並無提起非常上訴之權；而檢察總長就非常上訴是否提起所為之裁量，須就非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，為正當合理之考量；不利於被告之違法判決，非予救濟，不足以保障人權，原則上有提起非常上訴之必要性（最高法院97年度第4 次刑事庭會議決議參照），本件於聲請人主張檢察官就更㈠審無罪判決逾期提起第三審上訴，攸關原判決是否重大違背法令之爭議問題未釐清前，尚無從開啟再審程序，業經本院認定如前，原判決既不利於聲請人，且無其他救濟之管道，聲請人應得就前述判決所涉違背法令與否事宜，聲請檢察總長依正當法律程序、制度功能綜合考量，提起非常上訴，以維其程序救濟之權利，末此敘明。

八、綜上所述，本件再審之聲請尚難准許，應予駁回。據上論斷，依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。

【附表：再審聲請人之主張】┌─────┬──────────────────────┬───────┐│再審理由 │對應之事證 │出處 │├─────┼────┬─────────────────┼───────┤│刑事訴訟法│新事實 │檢察官對本院89年度少上更㈠字第29條│本院卷一第11、││第420條第1│ │無罪判決逾期上訴 │349頁 ││項第6款 ├────┼─────────────────┼───────┤│（本院卷一│新證據 │法務部調查局101年1月18日調科參字第│本院卷二第55、││第11頁，卷│ │00000000000 號函所附之測謊反應圖譜│101、105、107 ││二第43、45│ │、含有問題性質之測謊問卷內容組原始│至109頁 ││、46頁，卷│ │底稿、測謊判圖分析表 │ ││三第3、23 │ ├─────────────────┼───────┤│、50頁） │ │監察院於102年1月17日約詢法警謝蕙如│本院卷三第10、││ │ │之約詢筆錄 │307至309頁 ││ │ ├─────────────────┼───────┤│ │ │臺北縣政府警察局新莊分局93年4月5日│本院卷三第35、││ │ │函及所附車程測試記錄表、86年11月7 │44、46至49頁 ││ │ │日1106專案會議記錄、員警出入及領用│ ││ │ │槍彈無線電登記簿 │ │├─────┼────┼─────────────────┼───────┤│刑事訴訟法│測謊鑑定│⒈測謊程序未完成 │本院卷二第69、││第420條第1│經證明為│⒉測謊反應圖譜非聲請人接受測謊時之│76、79、85、12││項第2款 │前法務部│ 圖譜 │7至173頁，本院││（本院卷二│調查局調│⒊測謊反應圖譜上聲請人之簽名係偽造│卷三第55、86至││第43、45、│查員李復│⒋臺北地檢署103年度偵字第14584號以│294頁 ││46頁） │國所偽造│ 李復國犯行已罹於追訴時效為不起訴│ ││ │ │ 處分 │ ││ │ │⒌監察院106年1月17日、106年3月10日│ ││ │ │ 調查報告均認李復國非適格之測謊鑑│ ││ │ │ 定人，所為之測謊鑑定報告不可採 │ │└─────┴────┴─────────────────┴───────┘